论政府采购合同的性质

一、论政府采购合同的性质（论文文献综述）

樊倩^[1]（2021）在《论政府采购合同的法律性质》文中进行了进一步梳理政府采购合同是政府采购制度的核心环节,合同的性质认定是政府采购合同的根基。虽然在立法上政府采购合同的性质和定义都体现出浓重的民事色彩,但是学术界一直存在不同的观点。政府采购合同以民事合同为基础,必然具备民事行为的要素,但其最终目的是公益性。因此,只有将政府采购合同认定为行政合同才更好发挥公益属性,以其为采购活动提供合理保障,促进我国经济宏观调控的水平。

邓成龙^[2]（2021）在《政府采购供应商权利救济机制研究》文中进行了进一步梳理

卢岩^[3]（2020）在《地方政府采购限制竞争行为的法律规制研究》文中研究表明早在2002年《政府采购法》颁布之时,立法者就以禁止性规范的方式对于限制外地经营者进入本地市场、在采购活动中设置歧视性条件等限制竞争行为予以了否定。随后出台的《反垄断法》也将此类行为纳入其中。2015年颁布的《政府采购法实施条例》更是以列举的方式将众多地方政府采购限制竞争行为逐一明确。近年来,随着公平竞争审查制度的构建以及优化营商环境政策的实施,政府采购领域,尤其是地方政府采购活动中的限制竞争行为再次受到关注。2019年颁布的《招标投标法实施条例》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》以及2020年推出的《政府购买服务管理办法》都把这一问题作为规制重点,对其重视程度由此可见。并可以据此认为,地方政府采购限制竞争行为的法律规制是理论研究及其执法实践活动中的重点问题。政府采购是以政府及其所属部门为代表的国家机关以及直接、间接接受政府控制的特定企事业单位、团体组织等,为实现政府职能或公共服务的需要,按照法律规定的方式和程序,使用财政性资金和财政性资金相配套的单位自筹资金在市场上采购货物、工程和服务的行为。依据主体范围的不同,政府采购可以分为中央政府采购与地方政府采购。二者的主要差异在于使用资金的来源不同,即中央政府采购使用的中央财政资金,所统筹的是全国性事务,地方政府采购使用的是地方财政资金,所针对的是地方性事务。由此导致二者在限制竞争时的表现存在较大不同,地方政府在采购时表现出强烈的本地采购倾向。地方政府采购限制竞争行为是指在地方政府采购过程中,采购人等凭借行政权力实施的排除、限制竞争的行为。它因采购主体的行政性、采购资金的公共性等特征而满足一般行政违法行为的构成要件,又因破坏了采购市场中特有的竞争秩序而成为行政垄断行为。地方政府采购限制竞争行为呈现出制度性地方保护主义倾向,有时具有歧视性抽象采购政策的指引,或表现对于采购程序规则的违反,或表现为对于采购实质规范的破坏,在本质上一种行政权力的异化。这种异化既可能源自行政权力的对于采购活动的不当介入,也可能是由采购人与供应商的恶意串通所致。其具体限制问题的表象在于规避公开招标、设立歧视性条款、构筑信息壁垒、倾向性评标、指定交易等个案中的限制竞争,而表象的背后则是地方利益集团、财政分权等深层的制度缺陷问题。地方政府采购限制竞争行为也是对市场竞争秩序的直接破坏,割裂采购市场的统一性,背离财政资金的使用要求,导致提高采购效率、实现物有所值等经济性目标的落空,造成促进中小企业发展、保护环境等政策性价值目标的扭曲,更使得宏观经济调控、维护社会和谐发展等重大采购目标难以实现。此外,它还损害了包括外地经营者和本地居民在内的多方主体利益,并加剧了采购中的腐败问题。由此,需要以规制的手段对于其施以某种控制、约束和指引。而法律作为一种既定、统一、普适且具有强制力的社会行为准则无疑是最好的选择。法律规制是基于法律规范对行为实施的控制、约束和引导。地方政府采购限制竞争行为的法律规制作为一种规范性规制,是以正义、国家干预、公平竞争、政府采购市场规制、激励性规制等法学与经济学理论为基础,根据《政府采购法》《反垄断法》等法律制度以及公平竞争审查、优化营商环境等政策中的相关规定为制度、政策基础,对于政府采购活动整个过程进行的规范和控制,而法律规制的重点在于地方政府采购限制竞争行为。为了实现更好的规制效果,法律规制自身也在不断演进之中,并已从立法之初的笼统、模糊与概括到如今的系统、准确与规范,相对完整的规制体系业已初步建立并日臻完善,逐步形成了抽象采购政策与具体实施行为的规制、具体实施行为中的控权规制与执法规制等事前、事中、事后的规制,以及以《政府采购法》为主导,兼有《反垄断法》《预算法》《招投标法》《政府采购法实施条例》等的规制模式。并具体表现以公平竞争审查制度消除含有抽象采购政策中的反竞争因素;以采购程序制度、信息披露制度、内部控制制度、专家评审制度等从事前规制的角度防止具体采购活动之中行政权力的异化,以质疑、投诉与后续执法制度等从事中与事后规制的角度对于个案中的违法行为予以纠正、救济。地方政府采购限制竞争行为的严重性由此可见。然而,现行制度设计下的法律规制仍存在一些问题:法律竞合依然存在,《反垄断法》对于管辖权的让渡存在立法疏漏,导致其与《政府采购法》仍存冲突,且反垄断执法机构在实践中亦偶有越界之嫌;界定标准有待完善,程序规范对于实质违法的界定存在干扰,以“滥用行政权力”为构成的行为要件有时难以界定;责任设置有所失衡,财产责任只及于单位而不涉及个人,致使行为与责任缺乏对等,个人违法单位担责等现象时有发生;规制模式尚显不足,始终无法走出自纠式规制的困境;竞争模式存在局限,强调市场的开放性而忽略了对地方利益的合理保护,国有企业与私有企业地位不平等的问题有待深入解决,集中采购机构代理市场也亟待开放。因此,应对地方政府采购限制竞争行为的法律规制予以完善。对于地方政府采购限制竞争行为法律规制的完善,应以公平正义、秩序与调控的价值理念为指引,并融合国际法律的规制理念,构建国际与国内的双层法律规制制度体系,协调国内法律的适用冲突。在此基础上,采取控制式规制与激励式规制二元并立的规制模式。控制式规制是最传统的法律规制模式,也是现行法律制度在对地方政府采购限制竞争行为进行规制时所采取的主要手段,对其适用需要首先对相关制度予以完善。这种完善应沿着“主体——行为——结果”的基本逻辑进路展开,并表现为:就规制的主体而言,应赋予反垄断执法机构介入权,使其能够在财政部门拒绝依法履行职权时实现补充救济;就规制的行为而言,应实施结果导向型的行为界定标准,避免程序对于行为界定的干扰,并在必要时对于行为结果进行竞争分析;就规制的结果而言,应强化法律责任,以增加政治问责和实行“双罚制”的方式加强对采购人员的追责,同时,增设违反公平竞争审查制度以及内控制度的相关责任,以提高违法成本的方式对相关人员形成威慑和有效制裁。而激励式规制乃是控制式规制的重要补充,其侧重于通过奖励、扶持等刺激与鼓励手段,调动被规制者实施某些行为的积极性。对于地方政府采购限制竞争行为而言,激励式规制是一条全新进路,其制度的构建应包括:增加地方政府采购绩效激励制度,改变过去唯“GDP”论的官员政绩考核标准,将竞争秩序的影响因素纳入法治建设成效参考因子,以此削弱其与采购中的本地利益的联系;利用赋予特殊保护性采购合法性的方式抑制政府采购中的地方保护问题;建立集中采购竞争机制,削弱集中采购竞争机构与地方利益之间的联系;完善社会监督机制,调动舆论监督和第三方机构监督的积极性。对于地方政府采购限制竞争行为法律规制的研究既有理论价值,又充满现实意义。在理论上,弥补了当前理论研究中的空白,且对于公平竞争审查、政府采购、行政垄断等相关理论的研究亦有裨益。在实践中,除了可以更好地实现规制外,还能为《政府采购法》《反垄断法》等法律的修订提供思路。

周鑫^[4]（2019）在《论公平竞争审查中第三方评估的法律定性与责任问题》文中认为本文将我国《公平竞争审查第三方评估实施指南》中的第22条称为监督报告条款,该条款是有关政策措施评估系列规范性文件中的首创,但在政策制定机关与第三方评估机构之间形成民事合同关系背景下存在不合理之处:向第三方评估机构传递"畸形压力"、责任安排没有兼顾到同等情况下政策制定机关的处分力度,并且没有考虑主观因素。对于上述问题,在公平竞争审查中第三方评估机构的责任安排方面,下一步努力方向可以是:明确联席工作会议或反垄断执法机构为监督权主体、引入主观责任要件与加强社会监督。

纪闻^[5]（2020）在《论利他合同中的第三人权利》文中指出利他合同最显着的特征是第三人享有权利,最核心的问题是第三人为何享有权利以及第三人权利如何适用。第三人权利的正当性证成决定了第三人权利适用中的规范构造和司法认定。目前对于第三人权利的正当性证成尚未形成具有说服力的通说,因而在利他合同第三人权利的规范构造和司法认定上也形成了不同的观点以及难以解释的困境。因此,利他合同第三人权利研究的完整谱系应当是以第三人权利正当性论为基础,进而展开第三人权利规范构造论和第三人权利司法认定论。利他合同第三人权利的实践问题主要包括司法中基本法律关系的误读、第三人权利认定的空白、前沿纠纷论证的缺失与规范基础选择的争议。《民法典》的出台终结了规范基础选择的争议,但相对简化的利他合同规则未能回应其他司法困境,且概括的第三人权利规定还需要利他合同理论进行解释论上的补充。利他合同第三人权利的实践问题是权利适用上的问题,解决适用问题的出路是回溯权利的正当性。传统利他合同第三人权利的正当性理论各有其遗憾之处。私法理论上的“合同相对性原则突破论”论证过于宽泛且论据不够充足,“法律拟制论”只是涉第三人制度形成早期的权宜之计,“当事人意志论”存在“双重意图困境”和“意图虚化困境”;而权利理论中的“意志理论”的第三人权利证伪立场与现代利他合同制度难以契合,“利益理论”对利益和权利的区分模糊导致了权利主体过于泛化。利他合同第三人权利正当性证成的切入点在于如何解释三方主体中利益、意志与权利之间的关系。现代权利理论中的权利“程序理论”基于主体性视角和正当性程序评价打通了利益、意志与权利的关系,由此成为利他合同第三人权利正当性证成的理论框架。结合利他合同制度史和权利“程序理论”,第三人权利的利益内核来自于第三人和债权人之间的原因关系,此种利益通过债权人、债务人与第三人自由平等地在利他合同程序中评价后成为正当利益,在法律上表现为第三人权利。基于正当性证成所展开的第三人权利规范构造论,主要涉及权利的性质、内容及其行使。借助权利“程序理论”的“权利层次论”将第三人权利定性为辅助性、救济性权利,从而阐明了第三人权利和合同当事人权利的区别、第三人权利的确定时间、第三人权利的变动条件以及第三人权利的行使障碍等规则要点,同时也为《民法典》中简化的利他合同规则提供了具体化的解释思路。利他合同第三人权利理论最终要解答司法实践中的难题,从而验证理论的可行性。基于第三人权利正当性论和第三人权利规范构造论所提出的第三人权利司法认定论为“原因关系考察+相反情形考察”,在通过私人领域与公私合作领域中不同类型纠纷的适用验证后,可为实践中约定不明时的第三人权利认定提供兼具理论深度性和操作简洁性的裁判思路。

吴明熠^[6]（2020）在《新解释下行政协议司法审查的研究转向》文中研究说明行政协议传统研究的宏观脉络基本遵循了"识别行政协议—审查模式选择—司法审查的问题与完善"的逻辑思路。随着行政协议解释的出台,相关理论研究产生了精细化的发展趋势,主要聚焦于司法审查程序中存在的有关受案范围、法律适用、审查标准、强制执行及诉讼时效等方面的问题并面向不同角度的研究议题,但在相关研究中仍缺乏两个部门法研究之间的对话交流,显现出单一部门法的本位思维。因此,在未来的行政协议司法审查研究中,应由行政行为理论本位转向行政协议关系理论,并由单一部门法本位转向两大部门法的融合。

陈泽坤^[7]（2020）在《论我国政府采购供应商救济制度的不足与完善》文中认为我国《政府采购法》从2003年施行至今,对维护我国政府采购市场秩序、财政资金使用安全、当事人合法权益等方面起到无可替代的作用。但政府采购供应商救济制度设置的理论逻辑及实务层面上依然存在不足。有必要立足于理论和实务层面,探讨设立该制度的理论依据,并深入分析实务中存在的问题,提出完善政府采购供应商救济制度的建议。本文先在理论逻辑层面论证政府采购存在两个阶段的行为,其中第一个阶段可以法律拟制为行政行为,从而在救济程序的设置上,应该采取类似于审查行政行为的程序设置,进而提出政府采购纠纷案件处理中的举证责任应由采购人承担,同时采用排除合理怀疑作为案件审理的证明标准。在业务实践层面上,从保障采购当事人的合法权益、提升财政资金使用效能及效率、投诉处理机构的公正性的角度出发,提出质疑与行政救济并行、扩大质疑主体范围、设立独立行政救济主体、明确主动调查情形的建议。

陈枫^[8]（2020）在《限制竞争规制下的政府采购运行机制完善》文中认为政府采购既是具有巨大消费潜能的市场,又是政府进行宏观调控管理市场的市场工具,是现代国家治理体系的重要内容。政府采购内在涉及大量财政资金管理和社会公共利益实现,因此要求其在良好的运行机制下开展政府采购活动实现供给效率是社会治理的重要内容。对采购周期中政府采购主体的限制竞争行为进行规制和采购运行机制完善,是对建立国内统一市场和充分发挥市场在资源配置中起决定作用的应有回应。市场主体的竞争是在价格持续变化和资源不竭流动的市场环境下动态开展,限制竞争行为可能发生于动态竞争过程中的任一阶段,因此对政府采购领域中的限制竞争行为规制也要以动态的思维审视分析政府采购运行机制中的各个环节,实现从内部运行机制管理入手,强化对政府限制竞争行为的规范。通过对公共产品和政府采购行为的内涵丰富与变化的过程的梳理,从历史维度出发分析政府与市场在政府采购领域的功能定位的变化,旨在理清政府采购框架下政府与市场的边界。在新公共管理运动影响下,市场私人主体加入公共产品供给,打破了原有的“政府—受益者”的二元直线结构。政府在公共产品供给领域的角色功能发生变化,由原来的供给者、生产者向发起者、管理者转变。在政府采购领域,政府与市场发生交互联系,滥用公权力抑制正常供应商间竞争的行为也随之而来。政府采购中过度的行政干预导致政府限制竞争行为的发生,进而引起国内市场分割严重、抑制中小企业创新发展和公共财政资金浪费等消极影响的产生。从实证案例中分析发现公共产品采购中的政府限制竞争行为常发生于招标承接阶段和评标考核阶段。文章对当前现有的政府采购案例和各地相关制度和政策安排梳理,按事件发生的动态逻辑对政府采购运行中发生的限制竞争行为进行类型化分析。并对其中政府限制竞争行为造成的消极影响进行剖析以进一步了解规制限制竞争行为的重要性和现实意义。随后,文章以实践案例和政策安排角度入手,探析政府采购运行机制中存在限制竞争问题的成因。发现政府采购中涉及多元主体的价值追求差异是限制竞争产生的主观根源,而监管制度和执行组织架构不完善是导致限制竞争产生的客观原因。因此,对政府采购运行机制的完善是防范多元主体价值追求差异导致的行为客观与对公共利益损害结果的应有回应。采取比较法研究的方式,通过对美国政府采购的法律及政策进行研究,对比我国当前政府采购运行过程中限制竞争存在的问题,结合我国实际情况别从承接机制的调整与完善和监督考核机制两个层面,提出要扶持中小企业培育政府采购潜在的竞争力,完善政府采购集中代理机构和专家评价管理体系制度等多维度多角度的建议。

马文哲^[9]（2020）在《双阶理论视角下我国政府采购监管法律制度研究》文中研究表明由于政府采购制度使用的是财政资金,财政监管对于政府采购来说是必不可少的,构建完善的政府采购监管制度对于保持政府采购制度的公平、公正和促进廉洁政府建设都有重要意义。通过明确政府采购法律制度的性质能够为完善政府采购监管法律制度提供基础,对于政府采购制度性质的认定也存在许多学说,德国的双阶理论解决了私法形式的公权力行政问题,基于双阶理论,可以更加清晰认识政府采购制度的法律性质,我国台湾地区目前就将政府采购制度性质认定为行政行为加民事行为。本文通过借鉴德国“双阶理论”对政府采购行为性质的定义,分别讨论政府采购在不同阶段中的法律监管制度。将政府采购行为认定为行政行为和民事行为并分段制定监管法律制度能够有效解决当前监管制度“一刀切”的问题。本文内容分为五个部分:第一章引言部分,首先介绍了政府采购制度在我国总体的经济发展计划中具有重要的战略地位,为保障政府采购制度的有效实施,应当进一步完善对政府采购的监管法律制度,因此本文的选题具有巩固政府采购市场、促进法治政府建设的重要意义;其次在文献综述中体现了国内外学者关于政府采购监管法律制度的不同研究观点,将这些观点总结作为本文研究的理论基础;最后概括了本文研究的内容大纲和主要研究方法。第二章阐述政府采购的基础理论,政府采购是以行政机关为采购主体,在法律法规的监管下依法合理的使用财政资金购买商品和服务的行为,因政府采购使用财政资金而具有公共属性,完善政府采购的监管法律制度就显得尤为重要,通过对现行政府采购的相关法律法规和理论研究分析可以认为政府采购中存在行政行为和合同行为,这两种法律行为的存在为政府采购的监管法律制度适用双阶理论提供了理论基础。第三章介绍了国外和我国台湾地区政府采购监管制度的现状,通过对各国政府采购法律制度的分析研究,总结其制度优势.为我国政府采购监管法律制度的完善提供意见。尤其对于台湾地区在政府采购的立法与实践中适用双阶理论的经验可以作为我国在政府采购监管法律制度中适用双阶理论的主要参考。第四章指出我国政府采购的现状及存在的问题,主要包括监管主体的不明确、合同履约监管的缺失、救济制度不规范和供应商的审核准入制度不完善,这些问题都会对政府采购制度的秩序带来极大挑战,由于对政府采购制度的法律性质理解有误而导致这些问题的出现,从立法到行政、司法都需要深刻思考政府采购制度的法律性质,有针对性的完善对政府采购的监管法律制度。第五章以政府采购的预约和本约两个阶段分析了政府采购制度的法律性质,对两个阶段的监管主体、监管对象和监管范围分别进行讨论,并在此基础上对前文提出政府采购制度中存在的问题提出相应的完善措施。

卢国琦^[10]（2020）在《论行政协议的识别标准》文中研究表明行政诉讼法修改之后,行政协议的法律地位得到认可,各级法院受理的行政协议案件数量迅速增长。虽然最高院在2019年发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》,但是这一专项司法解释仍然未能统一认识,如何识别行政协议,依然存在争论。在合同缔结、合同效力、合同履行、合同责任、诉讼程序、争议解决等方面,行政协议与民事合同存在不同的规则。因此,明确行政协议的识别标准具有非常重要的作用。针对行政协议的识别困境,需要对行政协议的性质进行探讨,明确行政协议与民事合同的区分,就在于行政性或协议性在其间所占的比重。在行政协议中,行政性所占比重较大,而在民事合同中,协议性所占比重较大。对于行政协议的认定:首先,以“行政权作用”作为行政协议认定的基础。“行政权作用”包含主体要素、职责要素、内容要素。其中,主体要素因行政主体与行政相对人平等协商,放弃了单方的强势地位而行政性较弱。职责要素与内容要素因直接反映了行政权的运行而具有较强的行政性。综合各方因素,以承包合同、租赁合同、政府采购合同、政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让合同、和解协议等合同为典例,结合相关法律的规定,判断行政性的浓度。其次,对行政协议“公益导向”进行判断。只是面对公共利益认定扩张化的趋势,通过借鉴“近因理论”对公共利益的认定进行限定。换言之,仅将直接执行公务的结果认定为公共利益。最后判断是否系行政主体与协议相对人意思表示一致而订立。

二、论政府采购合同的性质（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论政府采购合同的性质（论文提纲范文）

（1）论政府采购合同的法律性质（论文提纲范文）

（3）地方政府采购限制竞争行为的法律规制研究（论文提纲范文）

（5）论利他合同中的第三人权利（论文提纲范文）

（6）新解释下行政协议司法审查的研究转向（论文提纲范文）

（7）论我国政府采购供应商救济制度的不足与完善（论文提纲范文）

（8）限制竞争规制下的政府采购运行机制完善（论文提纲范文）

（9）双阶理论视角下我国政府采购监管法律制度研究（论文提纲范文）

（10）论行政协议的识别标准（论文提纲范文）

四、论政府采购合同的性质（论文参考文献）

• [1]论政府采购合同的法律性质[J]. 樊倩. 中国物流与采购, 2021(21)
• [2]政府采购供应商权利救济机制研究[D]. 邓成龙. 三峡大学, 2021
• [3]地方政府采购限制竞争行为的法律规制研究[D]. 卢岩. 辽宁大学, 2020(07)
• [4]论公平竞争审查中第三方评估的法律定性与责任问题[J]. 周鑫. 经济法研究, 2019(02)
• [5]论利他合同中的第三人权利[D]. 纪闻. 上海交通大学, 2020(09)
• [6]新解释下行政协议司法审查的研究转向[J]. 吴明熠. 法治社会, 2020(04)
• [7]论我国政府采购供应商救济制度的不足与完善[D]. 陈泽坤. 暨南大学, 2020(04)
• [8]限制竞争规制下的政府采购运行机制完善[D]. 陈枫. 华东政法大学, 2020(03)
• [9]双阶理论视角下我国政府采购监管法律制度研究[D]. 马文哲. 华中师范大学, 2020(02)
• [10]论行政协议的识别标准[D]. 卢国琦. 太原科技大学, 2020(04)