许亚洁[1]（2020）在《个人信息的刑法保护体系研究》文中认为用“这是一个最好的时代,也是一个最坏的时代”来形容信息爆炸时代最为贴切。共享互联网技术的发展冲击了传统的生活方式,尽管在一定程度上简化和便捷了我们的生活方式,但随之而来的是各种风险的积累和增加。信息数据是支持互联网运转的基础力量,因此在互联网时代它珍贵如石油。有利益就有风险,在巨大的利益驱动下,关于信息数据的违法犯罪行为层出不穷。个人信息作为信息数据的典型代表,与互联网交织在一起,产生了很多新型违法犯罪问题。刑法应当如何面对新型的个人信息犯罪,成为时下前沿并具有争议的话题。本文聚焦此问题,主要探讨刑法如何从内部体系构建和外部法律协调两方面应对风险社会下递增的个人信息安全风险。具体而言,主要分为以下几个部分:第一,个人信息的内涵及其权益属性。由于本文研究的主要对象是个人信息,因此描绘“个人信息”的全貌是文章展开的基础。个人信息与个人隐私、个人数据等概念具有相似性,需要厘清他们之间的关系,才能最终定位个人信息在刑法中的法益属性。本文从个人信息的概念、特征、价值和类型等方面全方位解剖个人信息。其中最为重要的是,个人信息的独立价值。因为如果个人信息可以被涵盖在其他概念之下,则不具有研究的必要性。因此,个人信息是否具有独立的研究价值是推动个人信息相关法律研究的逻辑起点。独立性的探讨离不开个人信息与隐私的关系。通过概念、范围和特征的对比,可以得出个人信息与个人隐私是不同的概念。简言之,首先,个人隐私不仅包括信息类隐私,还包括个人空间、个人活动等不是信息但仍不想被外界知悉的生活事务。其次,狭义的个人信息是指能够直接或者间接识别特定个人的信息类型。可识别性是划定狭义个人信息范围的重要标准。在这些个人信息类型中,有些信息并不属于隐私范围。例如,个人的职务信息,由于个人职务信息能够间接识别特定个人,因此属于个人信息类型。但为了公共管理的需要,个人职务信息往往被公开而不属于个人隐私。最后,个人隐私和狭义的个人信息可归结为交叉关系,而交叉部分则为有关个人隐私的个人信息。明确个人信息的属性是为了推出个人信息相关的权利和法益。互联网时代,个人信息不再是被信息主体紧紧握在手里的“隐私”。相反,信息主体更希望在具有安全保障的情况下利用自己的个人信息以获得更加便捷的服务。个人信息所有权和使用权的分离,意味着个人信息不再是传统意义上的人格权客体,而是可以与信息主体分离并具有一定财产属性的新型权利客体。个人信息流通产业链中个人信息安全风险不仅只与信息主体有关,更与信息收集者、使用者等信息处理者有关。也即,个人信息安全风险的防控需要从信息主体和信息处理者两方面共同着手。纵观我国个人信息相关立法,不同于从前置法到刑法的一般顺序,个人信息风险防控立法以肇始于刑法,倒逼前置法出台的倒序形式出现。个人信息成为刑法意义上的法益。基于个人信息所有和使用的分离状态,个人信息在不同处理阶段具有不同的法益属性,也即个人信息具有不同的法益层次。本文将个人信息法益分为两个层次,一是个人信息的个人法益层次,包括人格法益和财产法益。具体而言,个人信息的可识别性表征了一个人独一无二的人格,应当受到人格权的保护。通过人格权对个人信息进行保护是从民事权利保护角度来分析。那么对应到我国刑法法益,第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪是保护具体人格权法益的一章。目前用来保护个人信息的专门性罪名——侵犯公民个人信息罪就被放在此章,个人信息的人格法益属性已经得到承认。除此之外,个人信息作为大数据时代信息资源的重要部分,也参与到网络经济的运行当中。由于个人信息数据所有和使用的分离,个人信息成为可以议价的商品。此时,仅认为个人信息是人格权客体的观点已无法适应数据流通的现状,确认个人信息的财产属性具有合理性。一方面,个人信息数据符合虚拟财产的定义,虚拟财产已经被承认为法律中的“财产”。另一方面,个人信息财产属性的承认有利于个人信息安全的保护。二是个人信息的公共法益层次。当信息处理者是政府机关时,他们根据自身管理的需要会收集和产生大量的信息,而这些信息的累积就可能涉及公共利益。同时,由于互联网的普及,一些网络巨头公司掌握的个人信息数量十分惊人,如果发生安全泄露事件,也可能涉及公共利益。除此之外,个人信息安全也可能涉及国家法益。无国界的信息网络使信息安全不再局限于国家内部,而已经上升至国家安全层面。个人信息的跨境流动、涉及国家秘密的个人信息等都涉及国家安全。第二,个人信息刑事立法的发展与比较。本部分主要探讨我国个人信息刑法保护的发展历程、立法理念的转变以及相关立法评析。同时也对美国、欧盟等代表性国家的立法进行梳理,总结优秀的立法经验。具体而言,我国个人信息立法以《刑法修正案（七）》为分界线。在《刑法修正案（七）》之前,个人信息刑法保护主要是以间接方式。个人信息与隐私并未区分,侵犯个人信息造成的后果基本局限于对隐私的侵犯。因此,侵犯隐私犯罪成为保护个人信息的重要依据,例如,非法搜查罪、非法侵入住宅罪和侵犯通信自由罪。不过,我国刑法中已经存在保护信息的立法,即信息法益犯罪。这类犯罪将少部分特殊信息独立保护,主要保护的法益是信息法益,不是个人信息法益,但犯罪对象有可能涉及个人信息。保护国家安全信息法益的犯罪、秩序类信息法益犯罪等的犯罪对象都可能涉及个人信息。同时,囿于当时科学技术的发展水平,信息载体仍是传统的有形物,信息往往与信息载体结合出现,因此个人信息并没有凸显出自身独立的法益属性。比如,我国刑法中有一些罪名的犯罪对象也可能涉及个人信息,例如证据类犯罪和文书类犯罪。可见,在这个阶段,个人信息尚不具有独立的法益地位,一般是通过其他犯罪类型间接附属保护。在《刑法修正案（七）》中,新增了非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪。侵犯个人信息行为成为独立的犯罪类型,但由于两罪属于身份犯,处罚范围比较窄。随着信息网络的发展,《刑法修正案（九）》将非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪修改合并为侵犯公民个人信息罪一罪,该罪的主体变为普通主体,处罚范围进一步扩大。至此,个人信息在刑法中的保护方式变为直接方式。除此之外,刑法中还新增犯罪类型对个人信息进行间接保护,主要以信息网络犯罪为代表,例如,拒不履行信息网络安全管理义务罪。信息网络技术的飞速发展使个人信息数据的法律保护理念发生巨大变化,包括个人信息法益独立于隐私成为刑法保护的新法益类型;个人信息的刑事立法还突破了传统的刑法谦抑性理念、贯彻了“二次违法性”理念等。但是,侵犯公民个人信息犯罪立法仍然存在缺陷。具体而言,个人信息的公共法益保护不够。目前,个人信息的公共法益主要以附属保护的方式实现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息司法解释》）中多处关于定罪量刑的标准与个人信息公共法益保护内涵相契合。例如,“造成重大经济损失或者恶劣社会影响”是折射出“公共法益”的保护。目前,涉及个人信息公共法益独立保护的犯罪类型是窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。为了强化金融秩序保障,《刑法修正案（五）》新增了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。个人信用卡信息与金融秩序息息相关,其公共法益属性被刑法重视并独立保护。但是,个人信息包含直接或间接识别个人的所有信息,这些信息都具有公共法益的属性。而目前只有个人信用卡信息的公共法益被独立保护,其他个人信息的公共法益保护仍主要依赖侵犯公民个人信息罪的附属保护。整体而言,个人信息公共法益的刑事保护仍以附属保护为主,独立保护不足,保护力度差强人意。个人信息保护不能再满足于权利保护模式,而需要建立数据利用的公共秩序,调控个人信息的安全风险。总之,个人信息的刑法保护仍停留在传统权利保护路径,尚未形成相应的风险调控体系。个人法益与公共法益保护不平衡、前置法与刑法衔接不顺畅、刑事责任体系不严密等问题十分突出。本部分随之对德国及欧盟、美国、日本的个人信息立法进行梳理和比较,以期对我国立法有借鉴之处。经比较,主要在以下几个方面对我国个人信息保护立法有鉴戒意义。首先,个人信息前置性法律保护的完善。不管是欧洲还是美国,历来重视公民个人隐私权的保护,尤其看重个人信息的基础性保护,即民事、行政保护。但是,我国目前关于个人信息的民事和行政保护呈现碎片化、层级低等缺陷。因此,我国应当注重前置法的完善,这不仅能优化个人信息法律保护体系,也为刑事保护提供充分的前置条件。其次,刑法介入个人信息保护的多样化。虽然各国在个人信息的刑法保护方面有不同的路径选择、不同的罪名和犯罪构成、不同的刑罚和规制手段,但它们在产生背景和作用发挥等方面殊途同归,基本上都是对个人信息泄露和非法利用的担忧。各国的刑事立法几乎都围绕这一点,根据本国实际情况,分别从个人信息的获取、收集、保管以及利用等各个不同的阶段介入。最后,个人信息范围的扩大化和细分化。以欧盟为例,欧盟立法中对个人信息的范围作出清晰界定,将个人信息区分为“个人一般信息”与“个人敏感信息”。我国也可以在个人信息内部进行类型划分,不同的个人信息类型对应不同的保护模式。个人信息的细分也有利于明确侵犯公民个人信息犯罪的合理入罪边界。第三,侵犯公民个人信息罪的犯罪构成分析。该部分主要对侵犯公民个人信息罪的法益、行为、情节严重要素进行分析。首先,侵犯公民个人信息罪的法益具有争议,主要包括隐私权法益说、信息自决权法益说、个人信息权法益说等。本文认为,侵犯公民个人信息罪的法益具有双重性,包括个人信息权和信息管理秩序。具体而言,随着民法、行政法等前置法的完善,个人信息不再是与隐私相同的概念。个人信息权已经明确被确认为一种民法权利或权益。在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中,民事权利一章明确了自然人享有个人信息权,但是个人信息权的权能及性质都未具体规定。本文认为,根据相关立法,个人信息权是一种新型权利。个人信息权是一种包含人格利益和财产利益的综合性个人新型权利。在刑法法益理论上,个人信息权是一种个人法益。侵犯公民个人信息罪的法益除个人信息权外,还应当包含信息安全管理秩序。除此之外,人格法益与公共法益之间需要平衡,在民法更偏向于严密保护个人信息相关权利的情况下,行政法、刑法等公法应当更偏向于公共秩序的保护,这样才能平衡个人法益与公共法益;同时,由于个人信息上的国家法益可以涵盖在其他罪名之中,如果再单独设置罪名保护国家法益无疑是立法资源的浪费。因此,信息安全管理秩序应当是侵犯公民个人信息罪的法益之一。其次,本章以犯罪行为为基础进行讨论,具体分为非法获取个人信息的犯罪行为、非法出售、提供个人信息的犯罪行为和非法使用个人信息的犯罪行为。具体而言,首先,非法获取个人信息的犯罪行为包括窃取个人信息的行为和以其他方式获取个人信息的行为。在窃取个人信息的行为方面,通过计算机系统窃取个人信息的行为同时触犯了非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯公民个人信息罪,两者应当是想象竞合的关系。由于两罪的法定刑完全相同,无法通过比较刑期和刑种确定孰轻孰重。因此只能从犯罪的事实、情节和造成的危害结果进行比较定罪。同时,非法控制计算机系统的行为往往作为非法获取信息数据的手段行为,两者在刑法中是选择性罪名的关系,因此应当综合具体案件情况判断手段行为能否构成独立犯罪。在以其他方式获取个人信息的行为方面,根据我国刑法规定,“非法获取”除了“窃取”的方式,还存在“以其他方法非法获取公民个人信息”的行为。“其他方法非法获取”的规定属于兜底条款。兜底条款具有抽象性,为了防止滥用,应当从“同质性”角度合理限制兜底条款的适用。其次,讨论了非法出售和提供个人信息行为的关系以及“违反国家有关规定”的理解与把握。一方面,“出售”行为往往具有牟利的主观目的,同时出售的对象具有特殊性。另一方面,“提供”行为包括有偿提供和无偿提供。因此两者具有差异性。除此之外,本文认为“违反国家有关规定”是提示违法阻却事由的空白罪状,并对违法性认识的判断具有实质影响。最后,本章讨论了非法使用个人信息的犯罪行为。非法使用个人信息的行为与下游犯罪结合的情况十分普遍。一方面,尽管非法使用个人信息的行为尚未作为侵犯公民个人信息罪的典型犯罪行为,但作为其他犯罪的手段行为,可以被其他犯罪评价。例如,使用个人信息实施盗骗财产犯罪、使用个人信息实施侵犯人身犯罪、使用个人信息实施侮辱诽谤犯罪。尽管有些非法使用个人信息的行为可以看作下游犯罪的准备行为,但是我国刑法规定,预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚,并且情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。可见,将非法使用个人信息行为认定为预备犯或准备行为,可能不被认定为犯罪或免除处罚。但是非法使用个人信息行为是具有严重社会危害性的行为,本应作为重点打击的非法行为,但却只能作为他罪的预备行为,显然会造成罪刑不相适应。更不用说,无法被下游犯罪评价的严重非法使用行为。因此,非法使用行为应当成为刑法规制的行为。一方面,非法滥用行为的社会危害程度丝毫不亚于其他行为。另一方面,非法使用个人信息的行为在前置性法律中被规定为典型的违法行为。被刑法规制的犯罪行为不是抽象意义的行为而是现实中可以定型化的典型行为。这些行为既不能被刑法已经规定的犯罪行为类型有效涵盖,也还需要具有具体的现实危害,才有刑法规制的必要。关于非法使用个人信息犯罪行为的具体设置,本文认为,非法使用个人信息的行为可以纳入侵犯公民个人信息罪,而不必单独成立新的罪名,并且应当将整个新修改的侵犯公民个人信息罪移到第六章妨害社会管理秩序罪中。最后,本章还讨论了侵犯个人信息犯罪情节要素的认定。本文肯定“情节严重”要素在犯罪构成体系中具有多样化地位,刑法理论应当寻求在原则范围内的更新以适应现实司法状况并起到实质的引导作用。就“情节严重”等罪量要素的体系地位而言,除了符合不法构成要件标准的“情节严重”外,其他类型的“情节严重”尽管打破了传统理论边界,但普遍客观存在。刑法理论需要对其进行类型定位,同时根据一定的理论标准限制类型的扩张。笔者较为赞同类构成要件复合体说和可罚的违法性说的基本立场。我国刑法中关于侵犯个人信息的特殊犯罪都是情节犯。《刑法》第253条之一规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,规定“有下列情形之一”、“数量巨大或者有其他严重情节”的定罪量刑标准。侵犯公民个人信息罪也设置了“情节严重”、“情节特别严重”等情节要件。“情节严重”本身具有抽象性,在司法实践中的标准十分模糊,需要司法解释的引导适用。2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》以及2017年颁布的《个人信息司法解释》都对“情节严重”作出相应规定。从两个司法解释看,对个人信息“情节严重”的判断要素主要包括个人信息的种类、数量、违法所得、社会后果、同类违法犯罪行为记录、被害人损失等,具有一定的合理性和可操作性。文中主要对信息类型和信息数量的情节、第三方介入的情节、违法所得额的情节、特殊主体身份的情节、“曾受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚”的情节进行细致分析。第四,个人信息安全风险的刑法调控。本章主要从风险管理角度,分析个人信息安全风险刑法防控的路径和体系。其一,个人信息安全风险防控应当注重自由与安全的价值平衡,本文肯定了风险刑法理论的积极意义,并主张对其适用严格限制。具体而言,信息技术的快速进步使犯罪行为、犯罪主体以及犯罪对社会的影响都产生了巨大变化,增加了全球的社会不安全感。社会对秩序和安全的需求不断增加。在这种背景之下,“现代风险”已经成为现代社会中不可忽视的重要角色,因为它制造了新型的犯罪活动。预防性刑事立法和司法都是风险刑法中为应对新型社会风险作出的合理回应,也得到了国内甚至国际上的刑事政策肯定。因此,与其争论风险刑法理论的真伪,不如将目光和学术讨论转移到预防性刑事立法的合理限度和边界设置。风险刑法提倡的预防性刑事立法相较于传统刑法,对社会秩序和安全的保障更加重视,但同时会牺牲法律对人类权利和自由的保障。因此,如果不对预防性刑事立法加以控制则可能会陷入另一个极端。预防性刑事立法可以从刑法内部和外部两方面加以限制。在刑法内部,应当积极发挥谦抑原则的“门槛作用”。一方面,准确理解当前社会中刑法谦抑性原则的定义,用以检测预防性刑事立法。另一方面,通过严谨的程序保证谦抑性原则运用于预防性刑事立法。同时,法益原则也是限制预防性刑事立法的一大利器,应当从“质”和“量”两个方面加以考量。在保护个人法益的刑事立法方面,不应当采用预防性刑事立法,也即风险刑法理论不应当适用于个人法益的保护。而关乎社会秩序和安全的法益则有所不同,预防性刑事立法应当限于社会秩序和安全类法益的保护。这是法益原则从“质”上对预防性立法的限制。根据刑法规定,我国的刑事犯罪被限定于严重侵害法益或者侵害重大法益的行为,而预防刑法作为传统刑法的扩张形态,其针对的是导致法益侵害的危险行为,相对于已经造成实害结果的行为,法益侵害危险行为的违法性程度要低。1因此,对“危险”的程度应当有所要求,也就是说只有“重大”危险才值得采用预防性刑事立法的手段。这即是从“量”上对预防性立法的限制。其二,个人信息安全风险调控的刑事一体化。在研究方法上,刑事一体化要求刑法与其他部门之间突破一定程度的理论壁垒,才能实现法律保护的效应最大化。在网络时代,个人信息法益的保护仅靠刑法远远不够,需要各个部门法通力合作。但是刑事治理的超前以及与其他部门法衔接不顺畅的问题客观存在。其中,刑法与行政法之间的衔接更加需要重视。本文提倡多元化刑事立法体系。随着社会风险种类的增多和程度的加大,社会对刑法的要求不断提高,刑法的预防功能需要被激发。频繁颁布的刑法修正案进一步扩张了刑法的范围,法定犯数量的增加逐步改变传统刑法的重心。一方面,刑法修正案越多意味着刑法典本身被修改的越多,刑法的稳定性不复存在。这与采用一元化刑法的刑法结构体系的初衷相悖。另一方面,刑法的“罪刑法定”原则要求刑法立法应具有明确性。法定犯往往采用空白罪状的表述方式,尽管指明了应当参照的前置性法律法规,但是基于法律的复杂性和专业性,法定犯的犯罪构成要件的解释比一般罪状更加模糊。因此,一元化的刑法体系不足以面对法定犯井喷式的增长,多元的刑法体系更具优势。在法定犯时代,附属刑法能够发挥巨大的作用。附属刑法不仅能够分担刑法典不断扩张的罪名数量,还可以增加刑法的专业性、明确性和一体化。在个人信息法益刑法保护结构上,可以从纵向和横向两个方面考察。纵向即整个刑法的结构形式,主要有刑法典、刑法修正案、附属刑法和单行刑法的分类。我国的附属刑法仅存在于形式意义上,这种方式既没有发挥附属刑法应有的效用,也徒增立法的繁杂。因此,实质意义上的附属刑法才能真正发挥效用。实质的附属刑法主要由两种立法模式构成,一是散在型立法模式,是指在金融经济法规、食品药品法规等行政法规中直接规定相关犯罪和刑罚条款的立法方式。二是编纂型立法模式,是指对非刑事法律中有关犯罪和刑罚条款的归类编纂。只有当散在型附属刑法比较完善时,才会采用这种立法方式。值得注意的是,这种方式对我国当前一元化的刑法典体系会造成很大的冲击,同时可能造成刑法的无限扩张。因此,散在型的立法模式更加适合我国当前的刑事立法环境。上述立法模式是建立在刑法典已经有相关规定的前提下。但是当立法者考虑设置新的个人信息法益保护刑法条文并采用法定犯形式时,是否可以直接在附属刑法规范中明确规定罪状和法定刑?笔者认为这种立法模式是可取的但是应当严格限制。横向的刑法结构则是关于犯罪与刑罚之间的关系。犯罪与刑罚之间的关系可以从微观和宏观两个角度分析。微观方面,是从具体的罪名着手,根据罪刑相适应原则,重罪重罚,轻罪轻罚。宏观方面,是看整体的刑罚轻重与犯罪圈大小之间的关系。具体到个人信息法益保护方面,侵犯公民个人信息的犯罪应当设置多样化刑罚,侵犯公民个人信息罪在法定刑设置上应当与其他相关罪名平衡协调。其三,个人信息安全风险刑法调控的体系。正是基于信息在现代社会的重要地位,以及信息风险给各个层面造成的巨大负面效应,个人信息风险管理迫在眉睫。从本质上来说,个人信息风险管理就是在信息流通的各个阶段,从信息系统、技术、规则、制度等方面保障信息的安全。法律制度作为有效的社会管理手段,势必要对个人信息安全风险有所回应,刑法也不例外。通过上述分析,现代社会的个人信息数据承载着人格权、财产权的个人法益,也承载着社会、国家秩序和安全的公共法益,俨然已经成为一种独立的法益类型,并且具有多层次结构。不同类型的个人信息代表的权利和利益也有所不同,因此刑法需要构造一个多层次的刑事法律体系。基于刑法在整个法律体系中的特殊地位,刑事法律需要根据个人信息所代表的不同法益类型,谨慎立法和司法。根据风险管理的一般理论,风险的管理和预防可以从风险识别、风险预防、风险的控制和分担等方面展开。刑事立法和司法对个人信息风险的防控,也可以借鉴风险管理系统的一般理论从这几方面展开:个人信息安全风险识别:安全法益分级、个人信息安全风险预防:法益前置保护、个人信息安全风险分担:注意义务分配、个人信息安全风险控制:严密刑事法网。同时,本部分还讨论了个人信息安全风险刑法调控的价值理念,包括个人信息自由与安全价值及其关系、个人信息安全领域的价值平衡以及个人信息法益中个人法益和公共法益的利益衡量。第五,个人信息刑法保护体系的具体构建。本章围绕个人信息刑法保护体系构建问题具体展开。主要包括侵犯公民个人信息罪的关联性罪名协调、个人信息保护前置法的完善以及侵犯个人信息法益的出罪化路径。首先,侵犯公民个人信息罪的关联性罪名主要包括网络犯罪中的相关罪名、商业秘密犯罪的相关罪名、财产犯罪的相关罪名以及国家安全犯罪的相关罪名。具体而言,刑法对网络犯罪的打击不仅维护了网络的秩序与安全,同时也对个人信息的安全与秩序进行保护。在网络犯罪体系中,个人信息的公共法益得到了附属保护。具体罪名包括非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪。网络服务提供者是否应当承担刑事责任以及如何承担刑事责任是近年来立法、司法和理论界关注的焦点。本文认为,拒不履行网络安全管理义务罪已经客观存在于刑法典中,与其纠结该罪的立法价值问题,不如从司法角度探索如何适用该罪才能放大该罪在网络治理方面的优势,减少罪名过度扩张的缺陷。笔者认为,可以从利用“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”要件限缩处罚范围;对犯罪后果的目的性限缩解释;犯罪主观方面应当是“故意”;网络服务提供者相关犯罪的辨析等方面进行分析。在商业秘密犯罪方面,个人信息已经成为互联网企业、大数据公司的核心竞争资源。企业掌握的个人信息数据库往往数量巨大、类型复杂。如果企业的信息泄露,不仅会造成企业的经济损失、个人信息权的侵犯,更会对经济秩序造成影响。因此,在无法通过传统财产权对企业数据库进行保护的情况下,当企业个人信息数据库符合商业秘密的认定条件时,可以通过侵犯商业秘密罪对个人信息公共法益进行保护。具体而言,当个人信息数据库符合商业秘密的实质标准和形式标准时,就可以认定为商业秘密。当行为人采用盗取、胁迫等非法手段获取个人信息数据类商业秘密或者违法、违约披露商业秘密的,可能同时构成侵犯公民个人信息罪和侵犯商业秘密罪的想象竞合犯,需要从一重罪处罚。由于两罪的法定刑相同,只能通过其他条件综合判断孰轻孰重。在个人信息的财产法益保护上,本文认为当个人信息以电磁数据形式存在于网络中时,同时具有形态的虚拟性和价值的真实性,与虚拟财产具有同样的特征。个人信息的财产属性显而易见,就一个人的个人信息而言,一些具有社会影响力的特殊个人的个人信息已经可以直接交易产生经济价值。例如明星、政府干部等公众人物因其身份和影响,个人信息会被媒体买卖。而普通人个人信息的经济价值体现在被网络服务商、运营商大量收集、加工、出售。信息资源的经济价值不用赘述,特别是随着大数据技术发展,网络服务商和运营商的个人信息数据库已经成为盈利的核心资源。网络公司、大数据公司都是以个人信息数据库为依托实现经营和盈利。可见,个人信息数据的财产权主体不仅是信息主体,还有数据经营者。承认个人信息的财产属性已经势不可挡。因此通过信息网络储存、分析、使用的个人信息数据也应当看做虚拟财产。同时,在刑法保护路径的选择上,单纯采用财产犯罪或网络专门路径都不足以对个人信息数据全面评价。如果仅定财产犯罪,无法对个人信息数据上附着的网络秩序法益加以评价;如果仅定计算机网络类犯罪,也未兼顾个人信息数据的财产属性。因此,只有将两者结合才能全面评价侵犯个人信息数据的犯罪行为。在国家安全犯罪方面,构成国家秘密的个人信息涉及国家安全法益,刑法中涉及国家秘密的保护可以分为国家安全法益的独立保护和附属保护。在刑法分则第一章中,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是典型的以国家秘密为对象的国家安全法益的犯罪类型。非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪被规定在扰乱公共秩序罪一节中,因此这两罪主要保护的法益是公共秩序,次要法益的是国家的信息安全。故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪被规定在渎职罪一章中,因此这两罪保护的主要法益是国家机关工作秩序以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,次要法益是国家信息的安全法益。可见,不仅国家之间国家秘密的非法获取和泄露能够成立犯罪,国家秘密在国内的刑法保护也十分完整和严格。立法者将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪设置相同的法定刑在立法上具有不合理性。因为从刑法学基本原理考察,过失犯罪是应当预见而没有预见或者已经预见轻信可以避免,同时对犯罪结果是持否定态度。因此,故意犯罪的主观恶性明显大于过失犯罪。根据罪刑相适应的基本原则,故意犯罪的刑事处罚应当重于过失犯罪。但是在故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪中,两罪在客观的违法构成要件上基本相同,只有在故意和过失的有责性判断上有所区别。因此,两罪应当区分法定刑设置。其次,个人信息刑法保护前置法需要完善。这主要是关于网络服务提供者行政义务与刑事责任的衔接。具体而言,在刑法中,网络服务提供者作为拒不履行信息网络安全义务罪的犯罪主体,其管理义务是认定该罪客观行为的重要标准。但是在前置的行政法律法规中,网络服务提供者的定义缺乏统一权威的规定,其义务类型设置也十分泛化和模糊。本文认为,就目前网络服务提供者的服务类型和法律法规中对网络服务提供者已有的划分,可以将网络服务提供者分为中间服务提供者、互联网信息服务提供者和第三方交易平台服务提供者。网络服务提供者的分类是为了科学、合理、区别地规定相应的管理义务。只有明确管理义务,才能确定其法律责任。根据我国相关法律法规,网络服务提供者承担的义务类型有用户信息保密、合法获取或使用信息、发现违法信息、保护个人信息安全等。但是,目前在法律法规中所有类型的服务者承担的义务基本相同,立法并没有根据不同类型的网络服务提供者规定有梯度的义务类型,这样就会导致网络服务提供者的类型与义务设置不匹配,可能存在过度或不足的情况。因此,应当根据网络服务提供者的不同类型设置相应的义务。最后,侵犯个人信息法益的出罪路径与模式。出罪路径的讨论和设定是对入罪的限制,在防止刑法罪名扩张上具有重要意义。本部分主要讨论了网络服务提供者中立帮助行为的出罪、基于信息权利被害人同意的出罪化事由和基于违法性认识错误的出罪化路径。其一,技术中立行为的处罚范围和界限是刑法学界讨论的热点。目前在我国刑法中,网络服务提供者可能承担共犯责任、帮助行为正犯化责任、拒不履行法定义务责任,而这三种责任都与网络中立的帮助行为存在千丝万缕的关系。可见,网络中立的帮助行为在当前风险刑法理论下入罪的途径很多。为了防止过度处罚网络中立帮助行为和抑制信息网络的发展,需要寻找合理途径为处罚中立帮助行为设限。具体到网络信息犯罪,应当采用以下步骤层层“筛选”以达到限制处罚的目的。一方面,中立帮助行为应当首先作为民法、行政法等前置法的评价对象,以确定是否是违法行为;另一方面,在有资格进入刑事评价范围的违法行为中,应当从主观和客观两方面进行综合评价。其二,被害人同意免罪是由是从被害人角度分析犯罪构成要件以找出合理、合法的出罪路径。被害人同意免罪是由的正当性在于法益的利益衡量。具体而言,自我决定权是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。尽管在我国民法和宪法中没有自我决定权的具体规定,但是自我决定权代表了人的一般自由,在《宪法》中仍能找到相应的依据。被害人同意的成立需要确定同意的对象和被害人的主观方面。也即,被害人同意的对象是行为还是结果亦或行为和结果。当被害人的同意存在“瑕疵”时,行为人是否还可以出罪?笔者认为可以对法益关系错误说进行修正,使其更具有合理性。第一,“同意”应当视为心理状态和外部行为的统一。第二,“同意”判断应具有双重标准,只有同时满足客观和主观两方面,才能认定“同意”的有效性。其三,违法性认识错误是指行为人对自身行为是否违反刑法存在错误认识,主要存在两类形式,一是不知道法律的存在,二是错误理解法律。违法性认识错误是否可以阻却犯罪,违法性认识错误需要达到什么程度才能阻却违法都是存在争议的问题。个人信息犯罪涉及很多法定犯。例如,侵犯公民个人信息罪中规定“违反国家有关规定”、拒不履行信息网络安全管理义务罪中“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”等。在法定犯时代下,集中争议的焦点在于行为人的违法性认识需要达到何种程度才能阻却责任。认定法定犯的违法性认识确实具有复杂性,很难找出统一的具体标准。但是基于法定犯的特殊性质,仍能找出比较抽象的底线性原则。具体而言,第一,法定犯都是以违反相关义务为前提的犯罪,当行为人处于专门的行业领域之内,应当具有他人所不具有的专业性知识,应当更加明确地认知自身的义务。第二,当行为人的行为已经具有明显的危害性和违法性,即使行为人声称自己不知道刑法的具体规定,也不能认定行为人不具有违法性认识。第三,当行为人对行为是否违法存疑时,应当在自身能力可达到的范围内通过权威途径对行为的性质进行“验证”。
张博[2]（2020）在《行政处罚自我纠错研究》文中认为根据依法行政有错必纠原则,对于错误的行政处罚,行政机关必须进行纠正。然而由于行政处罚纠正机制的不完善,在行政处罚自我纠错过程中,行政机关可能会出现随意加重或减轻行政处罚的肆意行为。同时基于行政行为的效力理论,学术界在长期内倾向于认为已经做出的具体行政行为应受到各方当事人的遵守,不应当被行政机关随意变更。实践中对于错误行政处罚的纠正往往限于行政相对人通过信访、行政复议和行政诉讼提起,鲜有行政机关主动启动自我纠错。尤其是在行政处罚过轻的情况下,因为无行政相对人启动纠错程序,行政机关因缺少明确职权也不会对其进行纠正,从而无法完全发挥行政处罚的功能。在行政处罚自我纠错目标和范围不明确的情况下,行政机关自我纠错可能会出现两种不合理的情况,有的行政机关任意纠错,要么随意加重处罚损害相对人利益,要么随意减轻处罚危害公共利益;还有的行政机关畏首畏尾缩手缩脚,不敢启动纠错程序,从而减损了行政处罚的权威性和惩戒功能性。文章旨在通过对行政处罚自我纠正理论的研究寻求自我纠错正当性依据,并通过审视实践中行政处罚纠错的现状、行政行为效力理论对纠错的限制,分析纠错过程中的两难问题和制衡因素,希望寻求完善行政处罚自我纠错的途径,找到思路解决现实中纠错不能、不敢纠错、肆意纠错的不合理情况。基于这个目的,文章通过查阅、了解行政处罚纠正机制的着述,查阅法律条文、整理部门规章中各部委对行政处罚的具体规定,并通过研究域外行政处罚纠正机制,了解其中较好做法以求获得有益借鉴;通过研究行政处罚纠正后引起行政诉讼的案例、判决,了解行政处罚纠正机制本身可能产生的违法行为、主要的争议焦点,研究如何避免纠纷,保证纠正行为本身的严格正当性,确保纠正行为实体和程序同时具有合法性。通过借鉴民法、刑法等法律部门的做法并参考境外立法情况,对行政处罚自我纠错提出合理建议。行政处罚自我纠错发挥作用需要完善纠错机制构建,既要对行政机关明确授权,并允许其有犯错的可能性,又要对其纠错设置目标、范围和除斥期间的限制,以防止行政恣意行为。同时,推动从个案纠错到法制纠错,以纠错促进实现更大范围的公平正义。
王冠[3]（2020）在《论社会危害性的去罪功能》文中进行了进一步梳理社会危害性是传统刑法理论的基本概念。本文试图对这一传统概念的细致梳理,给出新的内涵,并由此展开社会危害性去罪功能的挖掘和体系构建。简而言之,命题核心包括以下几点:第一,叙述当前我国刑法理论中应如何界定社会危害性概念?以及如何判断应受刑罚惩罚的社会危害性?第二,提出社会危害性具有去罪功能。刑事违法性是形式判断标准,社会危害性是价值判断依据。刑事违法性是入罪的规范评价,而社会危害性是去罪的价值评价。第三,论证社会危害性去罪功能的体系定位,与犯罪概念、犯罪构成、犯罪阻却事由是何种关系?第四,阐述社会危害性去罪功能常见的表现类型。除去导论与余论外,本文共有六个章节构成,具体如下:导论部分,概述社会危害性理论及去罪理论的研究现状,并简单介绍本文的研究视角和研究方法。第一章是社会危害性概念的梳理和反思。从词源考据和历史沿革的角度对社会危害性概念在刑法上的起源进行了梳理,厘清了社会危害性在前苏联刑事立法上的演变,简述社会危害性理论在前苏联和主要欧洲大陆国家刑法史上的发展,为社会危害性理论研究作了铺垫。简论我国对社会危害性理论的引入和承继的政治原因和法律原因。第二章主要是厘定社会危害性概念。我国刑法是以社会本位观为基本价值观的。在社会本位刑法观的指导下,社会危害性是指对维护社会整体生存和发展所需要的公共利益的客观损害。社会危害性以客观损害为核心要素是修正刑法客观主义的逻辑延续。基于修正的客观主义刑法立场,刑法中的社会危害性应该客观化,不应包含人身危险性等主观要素。以社会本位刑法观为价值取向,以修正刑法客观主义为基本立场,从二次违法性原理的角度论证了社会危害性不会导致罪刑擅断、不会影响刑法人权保障机能的实现,进而不应被逐出注释刑法学。第三章提出社会危害性具有去罪功能。社会危害性与刑事违法性是内容与形式、价值评价与规范评价、动态评价与静态评价的关系。无论刑事立法上的归纳逻辑,还是刑事司法上的演绎逻辑,均导致刑事违法性评价具有不周延性。正是因为刑事违法性评价的不周延性,所以存在具备刑事违法性但欠缺可罚的社会危害性。因此,在犯罪认定中需要以社会危害性作为价值判断依据,进而发挥其去罪功能。无论是国外刑法理论中的实质违法性与可罚的违法性理论,还是我国刑法中的“但书”规定和构成要件实质化,均说明了社会危害性在犯罪认定原理上具有去罪功能。第四章是论证社会危害性作为去罪的价值判断依据应当如何具体把握。以损害为核心的社会危害性概念本身具足规范性、实体性、刑法专属性,且具有相对明确的判断标准,能够充当犯罪认定体系中的独立价值判断机能,不应当予以抛弃。社会危害性是对社会利益的侵害,本质是一种损害。因此,社会危害性的判断依据仍然是损害。在刑事立法层面,进入刑法评价视野的损害行为依然是需要按照前置法穷尽且无效规则予以判断,即在处罚种类和处罚程度均用尽尚不能达到规制效果时,才能认定其具有刑法上的社会危害性,进而予以审慎考察适用刑罚。在刑事司法层面,犯罪认定依然需要依据追诉标准和客观损害,实质地判断是否存在刑事立法时所预设的可罚社会危害性。如果没有,则应予以去罪化处理。第五章是社会危害性去罪功能的体系定位。四要件理论模式下,犯罪构成是犯罪认定的唯一标准和规格,故而社会危害性不应在犯罪构成之外发挥其去罪功能。反之,则违背罪刑法定原则,容易导致肆意入罪的风险。社会危害性应作为犯罪构成内部犯罪客体要件的去罪功能评价要素。否认犯罪构成中社会危害性作为去罪要素,则会导致“但书”无用。在四要件犯罪构成体系中,刑事违法性先于社会危害性判断,刑事违法性是入罪判断,而社会危害性是去罪判断。社会危害性去罪功能可以对进入犯罪圈行为进行去罪化,一定程度上矫正了过度刑法或者刑法万能主义的弊端。对于前置法与刑法的法律价值冲突,刑法以社会危害性为自身的价值判断依据,有时可以得出前置法不一样的价值判断结论,即社会危害性去罪功能。社会危害性去罪功能与“但书”属于“表里关系”,社会危害性去罪功能是犯罪构成价值否定判断功能的集中体现,理顺了“但书”与犯罪构成的冲突。犯罪阻却事由正是因为满足了社会危害性去罪功能要素,所以不符合犯罪构成,进而阻却了犯罪的成立。第六章是社会危害性去罪功能的具体表现类型。对于预备犯,预备犯处罚范围包括:一是预备行为所针对的是刑法重大利益,如针对国家利益、公共安全、重大人身利益等。二是预备行为本身属于情节恶劣、情节严重的程度。三是预备行为停止属于极为偶然的客观因素,预备行为通常情况下具有极高的概率发展成为着手以后的实行行为。四是预备犯的犯意较为坚定,虽因客观原因被迫停止,但仍会再次寻找机会继续实施未完成的犯罪行为的。对于上述以外的预备犯,不具有可罚的社会危害性,应予以去罪化处理。对于未遂犯,预备行为实行化类犯罪的未遂犯、帮助行为正犯化类犯罪的未遂犯,均应予以去罪。对于中止犯,没有造成损害的犯罪中止,同时具备其他从轻或者减轻处罚情节的,也应予以去罪化处理。预备阶段的犯罪中止,本身不具有致害的可能性或者可能性极小,不仅不值得科处刑罚也不值得予以定罪。对于教唆行为和帮助行为,教唆行为和帮助行为的从属性表明其具有去罪的空间。被教唆者犯意没有转化为行为之前的教唆未遂、教唆预备、教唆中止均不具有可罚的社会危害性。并非所有的帮助行为均具有可罚的社会危害性,帮助行为可罚社会危害性的判断依据可以从是否存在密切而确定的共同犯意联络、利益侵害的当场特征、紧密的促进作用等方面予以把握。对于不具有可罚社会危害性的帮助行为,应该予以去罪化处理。对于抽象危险犯的认定,在刑事违法性层面完全接受行政不法的判断标准,不作针对性的价值判断,而是将某些情况下的价值否定判断交给犯罪客体中的社会危害性要素去评价。当行政不法标准与刑法的价值判断（社会危害性判断）不一致时,应当以不具有刑法上可罚的社会危害性为由而评价为不符合犯罪构成,进而去罪化。
李凌旭[4]（2019）在《组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之教义学研究》文中认为组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之犯罪形势依然严峻,然而当前在我国无论是实务界还是理论界对其主要从传统的刑法注释学立场展开研究,系统的教义学研究尚付诸阙如。有鉴于此,本文拟从教义学的角度对其展开研究,在深化本罪理论研究的同时期待对司法实践有所助益。第一章主要对组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的界定、立法理由以及教义学困境进行了研究。本罪罪名源自刑法第300条第一款,为独立的罪名。本罪是符合刑法第300条第1款相关构成要件的违法且有责的行为,属于邪教组织犯罪。本罪属于结果犯、行政犯（法定犯）,另外本罪既非目的犯也非复行为犯。我国刑事立法者基于法益保护原则以及从刑罚规制的合目的性角度制定本罪,然而本罪的司法实践却出现了一些偏差,这主要是由于司法实践中未自觉运用教义学中的类型化思维,忽视了理论模型的指引意义。就本罪教义学理论模型构建本身而言,其也未以相应价值为归依。第二章重点对本罪构成要件进行了研究。从事实层面看,邪教组织是按照一定的宗旨和系统建立起来的不正当、不正派的宗教;从规范层面看,邪教组织是指具持续性、制度化的阶层性、理性的内部规范性的侵犯法益的违法宗教。邪教组织和邪教并不相同。本罪的实行行为为组织、利用行为,“破坏法律实施”属本罪构成要件之结果。本罪组织行为的规范含义为建立邪教组织或维持其存续状态的行为,本罪利用行为的规范含义为采取蒙骗等各种手段使邪教组织为行为人所用的行为。“破坏法律实施”属非物质性结果。本罪中的“法律”有两种,分别为罪状中的“法律”以及罪名中的“法律”。罪状中的“法律”是指狭义的法律而罪名中的“法律”是指狭义的法律+行政法规。本罪“实施”之规范含义是指社会中的各类主体（包括政府机关）运用和依照法律规范自己行为的总和及由此而产生了权利被享用、义务被履行、禁令被遵守的状态。“破坏”之规范含义是指妨碍或者侵害。本罪的主观罪过只能为故意,行为人对邪教组织,破坏法律实施的结果应有认识,并有实现本罪事实的意图。此外,本罪也存在法律事实错误以及规范的构成要件要素错误的场合。第三章主要聚焦于本罪违法性阻却事由研究。违法性的本质是行为造成了法益侵害且不具有社会相当性时,才具有违法性。对于违法性的判断应该采取客观标准,应坚持违法相对性作为其判断基准。本罪主要的违法性阻却事由:一是作为职务行为的卧底侦查行为。其又可分为卧底侦查行为在公安机关的控制下仅至未遂的情形以及卧底侦查行为达至既遂情形。对于第一种情形,在考虑其法益侵犯性的同时考虑到该行为是出于侦查的目的,手段也是基于该目的而实施的,且手段也具有社会相当性,应认为其不具有可罚的违法性,该行为虽然该当本罪构成要件,但是在违法性判断阶段具有违法阻却事由;对于第二种情形,虽然该行为具有法益侵犯性,但是可以认为该行为是为了执行侦查命令而从事的具有社会相当性的行为,阻却违法性。二是行使宪法权利的行为属于违法阻却事由。行为人因行使宪法权利而产生了破坏法律实施后果的,阻却违法。三是履行邪教组织内传道人职责不属于本罪的违法阻却事由。第四章是组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之责任阻却事由研究。我国的责任能力不仅是犯罪能力,也是刑罚适应能力。本罪行为人因精神病而影响责任能力之判断,应坚持混合方法,法官对于行为人参加邪教组织致降低或丧失责任能力应判断其不具有刑事责任能力。此外,行为人智商低下或文化水平低并不影响行为人的责任能力。本罪适用期待可能性有法规依据以及法理依据,对本罪期待可能性之判断应坚持行为人标准,行为人因穷困或个人特殊原因而参加邪教组织并从事本罪之情形、因受胁迫而从事本罪之情形以及因从小生长于邪教组织家庭而从事本罪之情形均属于行为人期待性降低或欠缺之情形。另外,在本罪确信犯的场合,行为人仍然具有期待可能性。本罪中违法性意识的对象应是对刑法第300条第1款的禁止规范或者评价规范违反的认识,但不包括刑法可罚性、法定刑的认识。行为人因文化程度低、智商低下、生活经历等原因而不具有违法性意识可能性的场合,应合理对其进行认定。在确信犯的场合不应认定不具有违法性意识可能性,加入邪教后无法认识到行为违法的,也不应据此就认定不具违法性意识可能性。第五章着重对组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之犯罪形态进行研究。本罪存在未完成形态。本罪的障碍未遂应以实质的客观说为依据,并根据“组织”行为以及“利用”行为之不同特点对本罪未遂进行界定。本罪中止未遂之结果应通过将其具体化的方式进行认定,对行为人以不作为的方式停止实施本罪的场合可认为其是基于自己的意思防止破坏法律实施的结果发生。本文坚持二阶层犯罪参与体系,并认为本罪非集团性共同犯罪。行为人强制第三者从事本罪等场合均存有间接正犯之可能。本罪并不存在片面共同正犯但应承认共谋共同正犯以及承继的共同正犯。在本罪教唆犯的场合,教唆对象应是特定的,不应为接受邪说的全体邪教组织成员。帮助不同于教唆,帮助是对已有强烈犯罪决意的人给予支持的行为,且一般来说该帮助只要能够使得正犯的实行行为变得容易实施即可。本罪存在片面帮助犯。本罪中主从犯的认定标准应该按照其在共同犯罪中所起的作用进行认定,并根据违法和有责这两个因素来对行为人在共同犯罪中所起的作用进行判断认定。罪数形态方面,法律上视为一个行为并作为一罪处理的情形在本罪中主要是连续犯。在本罪与聚众冲击国家机关罪产生罪数形态问题的场合,应按照想象竞合犯来处理。在本罪与煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权罪产生罪数形态问题的场合,应根据情形数罪并罚或按照想象竞合择一重罪处罚。在本罪与非法集会、游行、示威罪产生罪数形态问题的场合,应认定其为想象竞合。在本罪与组织、利用邪教组织致人死亡罪产生罪数形态问题的场合,应认定为组织、利用邪教组织致人死亡罪。在本罪与破坏广播电视设施罪产生罪数形态问题的场合,若其为一个行为应按照想象竞合犯来处理。在本罪与非法经营罪产生罪数形态之场合,应根据行为的个数判定是按照想象竞合还是数罪并罚来处断。
巴卓[5]（2019）在《数罪并罚制度适用研究》文中指出量刑是刑法理论的缩写图。1数罪并罚制度作为量刑制度的组成部分,兼具理论与实践的双重面向。它一方面根植于刑法理论,关涉罪刑相适应刑法原则的贯彻、报应之下预防刑罚目的的实现、主刑附加刑刑种类型的设置等;另一方面又适用于司法实践,直接指向个案对被告人决定刑的量定,影响刑罚个别化实现的程度,更关乎司法公信力的成色。较之于对仅犯一罪的被告人量刑而言,对犯有数罪的被告人裁量刑罚更具有操作的技术性和结果的伸缩性。因此,数罪并罚制度与司法人员的自由裁量权存在着天然的亲密关系。司法人员的自由裁量权向来牵动着民众的敏感神经,随着最高人民法院主导的量刑规范化改革不断深入,越来越多的罪名被纳入其中,人们对司法人员量刑裁量权过大的担忧有所缓解,但数罪并罚系在个罪宣告刑确定后的二次裁量,由于法律规定的不明确,个罪情况的不同一,以致很难像个罪宣告刑的确定那样可以依照最高人民法院制定的量刑指导意见进行相对确定的数值性计算。所以对犯有数罪的被告人确定决定刑仍是一片不为外界熟知、自由裁量权较大、受量刑规范化改革影响较小的刑罚裁量空间。于是,人们又把审视的目光移转到了数罪并罚决定刑的形成过程中。如果说一般民众对数罪并罚制度的关注系基于天然的防御心理和不信任的思维惯性,那么作为一线司法人员的作者关注数罪并罚制度适用问题,则是因为在审判工作中就此产生了一些困惑和适用难题:数罪并罚制度现行法律规定能否保障对被告人罚当其罪,数罪并罚制度的司法适用是否实现了对被告人最大限度的刑罚个别化,数罪并罚制度中限制加重的根据是什么,决定刑的裁量依据与个罪宣告刑的量定根据是否存在重复评价,数罪并罚制度司法适用与刑事诉讼规则是否存在交叉适用,如何保障数罪并罚制度的司法适用贯彻罪刑相适应的刑法原则,达成报应限制预防的刑罚目的。如上所述,作为刑罚裁量制度的数罪并罚制度直接适用于个案处理,具有极强的实践属性。因此,要检视我国数罪并罚制度适用现状,并为完善数罪并罚制度提供路径就必须坚持问题导向,以案件办理流程和刑罚裁量过程为主线,从大量的鲜活个案入手,既分析作为裁判结果载体的裁判文书,也关注司法人员适用数罪并罚制度时的内心活动,全景展现数罪并罚制度在司法实践的运作方式,从而系统梳理我国数罪并罚制度适用中的问题,并力图有针对性的提出对策。数罪并罚制度的有效适用离不开司法人员对数罪并罚理论价值的精准理解、对相关法律规定的科学把握。本文首先从对数罪并罚基本理论的阐述入手,着重分析数罪并罚制度的刑法价值,发现数罪并罚制度与罪刑相适应原则契合、符合报应限制预防之刑罚目的,并以此为评价标准,检视我国数罪并罚制度的法律规定,发现现行法律规定存在立法有疏漏、规定不明确、体系不自洽、贯彻罪刑相适应原则不彻底等问题。静态的法律规定必将通过动态的司法适用来接受实践的检验。本文借助实证研究方法,通过对近五年数罪并罚二审、再审判决书的量化分析与对15名一线司法人员的质性研究来深入检视数罪并罚制度适用现状。发现在数罪并罚司法适用过程中,存在罪数判断标准不统一、决定刑裁量依据纷杂、主刑附加刑适用混乱、发现漏罪及又犯新罪理解存在分歧、隐瞒漏罪加重处罚、违反上诉不加刑原则、漏判未予再审、缓刑及减刑适用错漏等问题。尽管数罪并罚判决书能够很大程度上再现司法人员的决定刑裁量过程,但考虑到文字表意的有限性,司法人员的裁量过程不能完全通过裁判文书予以揭示,因此需要通过与一线司法人员的访谈来观察他们的裁判动机和内心驱动。本文即在质性研究和量化分析的互动中展开对数罪并罚制度适用的实证研究。以上研究可以证明,为了提高我国数罪并罚制度适用的科学性、有效性,贯彻罪刑相适应的刑法原则,达致报应限制预防的刑罚目的,实现最大限度的刑罚个别化。首先要确定整体性观念在决定刑形成中的根基性作用,承认量刑经验、司法直觉是司法人员裁量决定刑的逻辑起点。其次,从实体上完成对数罪并罚规则的更新再造包括主刑、附加刑并罚的结构调整,发现漏罪、又犯新罪的体系完善,数罪缓刑的合理调控、构建减刑撤销制度的再分层。最后,从程序上限制数罪并罚制度适用中可能的恣意,包括将决定刑裁量纳入相对独立的量刑程序、突出强调决定刑裁量的量刑说理、疏堵漏判型再审案件的发生。
彭瑞楠[6]（2019）在《犯罪实质判断论》文中研究表明存在于事实之中的行为与依据刑法规范而得出的全部犯罪构成要件要素相符合便意味着犯罪的成立。但这一认知过程,却应当包含着解释、判断、论证三个前后相依的过程。因此,依据现行刑法规范针对特定行为进行是否为犯罪的判断,是刑事司法实践的核心工作之一。故而,确保犯罪判断的正确进行,应当成为刑法解释学的目标之一。犯罪实质判断论,是从犯罪判断角度对刑法形式解释论与实质解释论之争进行再次解读的理论探索。具体而言,本文所关注的是,犯罪论中有关犯罪实质属性理论在司法实践中的功用模式,即犯罪实质判断的具体功能和体系化运用。犯罪判断所依据的刑法规范以文本形式表现,而需要被判定的行为却存在于事实中。因此,刑法解释成为了犯罪判断的前置程序。笔者认为,可以将犯罪判断解构为两个层面:其一,基于刑法文义针对相关行为（事实）进行的普通逻辑判断,此即构成形式处罚必要性判断。其二,基于相关犯罪实质属性理论对相关行为（事实）进行的价值评判,此即构成实质处罚必要性判断。笔者认为形式法治是实质正义的基础,极端的实质解释论者主张突破普通逻辑形式进行犯罪判断,显然会造成以扩张为名行类推之实的违背法规范之举。刑法解释以及犯罪判断都要做到,即尊重形式法治又兼顾实质正义。因此,在刑法解释环节针对犯罪实质的讨论应当建立在刑法文义解释的基础上,而犯罪判断则应当先进行形式处罚必要性判断,再进行实质处罚必要性判断。本文认为,犯罪实质属性是对应于犯罪规制形式（即违反刑法规范）特征的内容属性,其等同于实质处罚必要性。对于相关概念的理解,需要注意两点。其一,此处的犯罪概念仍被限定在刑法解释学框架下,而在这个框架中违反刑法规范是犯罪的基本特征,也是判定犯罪成立的主要依据,其等同于形式处罚必要性。因而,犯罪实质属性作为针对犯罪概念的法哲学思考,其本身不能否定上述基本特征,并且不能顶替成为犯罪判断的主要依据。其二,形式与实质作为一对相辅相成又相互对立的概念,明确其内涵需要指明其所结合的范畴。显然,我们所说的犯罪实质属性是一种“特指”,而并非犯罪所具有一切内容属性。即犯罪实质属性概念应当有别于犯罪判断所运用到的实质属性概念。而从外延关系上把握,前者被后者所包涵。因此,可以说犯罪实质属性是对应于违反刑法规范的犯罪形式特征,而对犯罪内容属性的进一步思考后的填充,并将此作为犯罪判断的依据之一。由犯罪法定概念可知,犯罪具有应受惩罚性、刑事违法性、社会危害性等属性特征。而依据以上结论可知,其中只有社会危害性被称为犯罪实质属性。社会危害性、法益侵害性以及规范违反性等理论学说均为犯罪实质属性理论。其中,社会危害性理论认为犯罪本质是对刑法所保护的社会关系的危害性;而法益侵害性则认为犯罪本质是对刑法所保护的法益侵害性。本文认为社会危害性理论虽然指明了犯罪本质是对客观的、历史的、与人相关的,且受刑法保护的社会关系的危害性。但却缺乏体现进一步进行描述的规范性,且存在内涵空洞的理论瑕疵。而虽然规范违反说体现了犯罪本质的规范性,但不论将规范违反性理论视为,为犯罪形式特征（违反刑法规范）寻求其他社会规范的背书,还是将规范违反性依据视为黑格尔哲学意义上的“不法”的体现,即将犯罪视为对代表绝对精神的“法秩序”的违反。前者并没有对规范本身的意义进行进一步的探讨,因此颇具同义反复的意味,而后者却不可避免的将犯罪实质精神化,甚至可以说是玄幻化。由此可见,以规范违反性对犯罪本质进行解说,具有相应的理论缺陷。而法益侵害性理论指明了犯罪本质是对刑法保护的客观社会存在的侵害性,并且结合相关法规范进行描述而具有规范性。因此,本文认为,法益侵害性理论可作为社会危害性的替代（或者说赋予社会危害性以法益侵害性的内涵）成为主要的犯罪实质属性理论。当然,在具体的运用过程中,法益概念本身也需要进行具体化的填充。对于刑法目的以及刑罚目的的探讨以及刑法规范中本身存在的事实和价值因素（包含对正义价值的追求）,都使得针对犯罪实质属性的把握,成为了无可争议的评判标准。但这绝不意味着,诸如行为具有法益侵害性成为了犯罪判断的基准。犯罪判断虽然应当兼顾形式法治与实质正义。但事实上,对于实质正义的追求应当建立在保障形式法治的基础上。形式解释论与实质解释论所争议的真正焦点,在于某行为已被判定具有犯罪实质属性时,是否允许超越刑法用语含义边界的扩大解释,并基于此进行入罪判定。这事实上是对于犯罪实质属性在犯罪判断中的功能所进行探讨产生的争议。这样的争议则源自于对罪刑法定原则的不同理解以及刑法文本形式表达功能优缺点的不同理解。具体而言,前者的争议焦点在于如何处理罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系。而后者的争议焦点则在于如何处理刑法文义明确性与模糊性之间的关系。本文认为,遵循罪刑法定原则并不意味着禁止以“解释说明”为内涵的刑法解释,而是要禁止导致罪刑擅断的类推解释。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面对犯罪判断而言,均为指导原则。但罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面属于并列且相互独立自洽的两个层面。罪刑法定原则形式侧面指明了刑法解释需要尊重刑法文本文义,而据此进行的犯罪判断还需要尊重普通逻辑。基于我们对犯罪判断进行的解构,可知依据刑法文义作为普通逻辑判断的犯罪判断居于基础地位。由此可见,罪刑法定原则形式侧面居于相关概念的基础地位,而实质侧面对相关问题的深入探讨,必须建立在尊重此基础之上。因此,罪刑法定原则实质侧面并不能修正其形式侧面。而刑法文本文义明确性与模糊性具有相对性。因此,承认刑法文义的模糊性也并不意味着否定刑法文义的明确性,事实上刑法文义具有边框般的限制作用。基于上述论据以及对于实质正义的追求应当建立在保障形式法治的基础上的理念。我们得出结论:实质处罚必要性判断对于形式处罚必要性判断结论仅具有验证功能,且仅具有出罪功能。犯罪判断需借助成熟的犯罪论体系,毕竟法学体系对法律适用者约束可以起到排除恣意的作用。对于犯罪论体系的选择,决定了构成完整犯罪判断所有之“子证明”的排列组合。针对具体犯罪构成要件要素的审查,即为犯罪判断具体“子证明”的展开。以构成要件理论看待犯罪,犯罪的成立对于每个构成要件要素的需要是缺一不可的,同理以犯罪判断的角度看待,行为被判定为犯罪,则意味着其通过了所有应被证明的“子证明”。当然,缺一不可并不意味着不分主次和没有先后。通过批判实质二阶层犯罪论体系,以及客观评价犯罪构成——四要件体系,最终确立了犯罪实质判断论体系将依据古典“三阶层”犯罪论体系。其主要原因便在于其含有狭义构成要件。构成要件概念与构成要件该当性概念不同,本文认为前者为指导形象,而后者为犯罪类型。因此,狭义构成要件可承接单纯的依据刑法文义以及普通逻辑的犯罪判断,譬如对行为人要素的判断审核便是狭义构成要件要素判断。本文认为,构成要件该当性阶层由客观构成要件要素与主观构成要件要素分别构成。而“先客观后主观”的判断思路,要求我们优先判断以行为要素为核心的客观构成要件要素。而对相关要素该当性的判断又应当遵循“先形式处罚必要性再实质处罚必要性”的顺序。譬如判断某一特定行为是否符合某具体罪名下故意作为犯罪。我们首先,应当先对该行为要素进行形式处罚必要性判断,再对该行为要素进行实质处罚必要性判断。其次,同样依照上述顺序对故意要素进行判断。具体而言,先进行故意要素认知层面形式处罚必要性判断,再进行故意要素认知层面实质处罚必要性判断;当通过以上故意认知层面判断之后,再先进行故意要素意志层面形式处罚必要性判断,又再进行故意要素意志层面实质处罚必要性判断。笔者认为在这个判断过程中,犯罪实质判断作为相关独立评判（程序）,通过对形式处罚必要性判断结论进行验证发挥了相关出罪之功能。犯罪实质判断在违法性阶层中的功用,主要针对违法性排除事由“必要限度”的量化判定而言。以正当防卫为例,遵循“正对不正”、实属“情况紧急”的判断属于形式处罚必要性判断的管辖,而针对维持“必要限度”的判断则属于实质处罚必要性判断的管辖。罪责是针对行为人本身的评价标准,而犯罪实质处罚必要性则是针对行为本身的评价标准,这就决定了犯罪实质判断在有责性阶层中的功用只能间接进行。此即需要结合主观构成要件要素的实质性审查而发挥,譬如主观构成要件故意要素是否具有实质处罚必要性,便可以作为罪责要素的违法性认识要素的重要依据。
吴鸣[7]（2019）在《司法犯罪圈生成机制研究》文中指出“犯罪圈”概念虽为人们熟知,但学界对“犯罪圈”的见地莫衷一是,对评判的对象也惟恍惟惚。有关“犯罪圈”的观点与理论存在诸多不同看法,源于立法与司法的不同出发点与立场。刑法是规定犯罪与刑罚的法律,定罪与量刑是刑事司法实践面临的两大问题,在界分“立法上”司法圈与“司法上”的犯罪圈概念的前提下,有利于研究刑事司法中划定罪与非罪界限的现状,即“司法犯罪圈”的实际范围。“司法犯罪圈”的形成,不仅是在个案上如何确定刑法条文含义的问题,而且是在现有条文的基础上考察法条目的和案件事实,怎样平衡刑法的法益保护与人权保障机能,合理界分罪与非罪的问题。所以,在近年来社会各界出现各种设立刑法新罪“立法建言”的热潮里,在民众对各类备受关注的司法案件高呼“同案不同判”的质疑中,以及在学界对部分刑法修改内容“立法虚置”、“象征性立法”的批评下,研究刑事司法中犯罪圈的形成机理,有利于追寻刑事司法应当以怎样的方式达至更公平、公正、高效、更利于刑法目的之实现。本文综合运用了比较、实证、经济分析、价值分析、博弈学理论等方法,围绕“司法犯罪圈”这一核心概念有序展开。首先,对立法犯罪圈与司法犯罪圈加以界分,厘清二者的区别与联系,以匡定文章的真实研究对象;然后对司法犯罪圈的构成要素和形成原理加以剖析,以厘清理论与实践相结合的研究路径;再以立法犯罪圈为实际参照,通过对司法犯罪圈的立体解剖,从不同司法参与者对犯罪构成的不同认识、对刑事法律的不同解释、对刑事政策的不同理解、对刑事法规的不同运用,动态地展示司法犯罪圈的形成过程与具体形态。本文除导言和致谢之外,共分为六章,各个章节以层层递进的方式,逐步展开各层犯罪圈的形态与特征的论述。绪论旨在对文章的选题缘由和意义、文献综述、研究方法、研究立场、创新之处做出提示性的说明。第一章,司法犯罪圈之争及相关疑问。对任何概念而言,都必须明晰其定义和范畴,学界对于犯罪圈的概念本身存在不同的认识,来自于对犯罪圈范畴的不同理解。犯罪概念本身具有复杂性,也涵摄了刑事司法的多重价值要素,犯罪圈作为刑法确定罪与非罪的界限,是兼具刑事实体法与程序法标准的弹性概念。本章梳理了有关犯罪圈的不同观点及争议,即我国刑法学和社会各界对“犯罪圈”的研究较为混乱,以至于我们对犯罪圈本身的缺乏准确的认识,这也是造成学界对犯罪圈是否合理、刑事法律修订是否得当、刑罚范围是否适宜等问题存在诸多纠缠、争议任意一方都不能说服对方的重要原因之一。要解决学界有关犯罪圈大小是否恰当的“肯定论”与“否定论”这一问题,应当从研究的本质起点出发,在相同的论域中对犯罪圈开展研究,而且应当在相同的参照下加以评判。第二章,司法犯罪圈概念之提出。本章旨在回应这一现状:即,学界对犯罪圈的认识与理解混淆了“立法犯罪圈”和“司法犯罪圈”的概念,前者是刑法条文规定的犯罪的集合,是指刑事法律通过成文法的形式确定的刑法值得科以处罚的行为所构成的应然的犯罪圈;而后者是经刑事裁判确定的受到刑罚处罚的行为所构成的集合,是实然的、实际处断的犯罪圈。司法犯罪圈具有独立存在的意义,它不仅能反映出司法者通过刑事法律的适用,如何通过自己对犯罪构成的认识、对刑事政策的理解、对刑事法律工具的运用,而且体现了司法者在罪刑法定原则下主观能动地确定具有刑事可罚性的反社会行为的过程与结果,调整与平衡国家、社会与个人利益间的冲突。这就体现了立法犯罪圈与司法犯罪圈的区别与联系:立法犯罪圈是刑法宣示的罪与非罪的界限,司法犯罪圈是司法裁定的罪与非罪的范围,二者并非完全重合,应然的立法犯罪圈与实然的司法犯罪圈可以互为参考和对照。第三章,司法犯罪圈的生成方式、运行要素及价值意义。如果说第一、二章已经确定了研究的意义、研究对象的比对样本和具体内容,那么,一方面本章从研究对象即司法犯罪圈内部出发,从司法犯罪圈的生成基础即司法定罪出发,阐释刑事立法的开放性使司法犯罪圈具有适度的灵活性,刑法原则的限制性又为司法犯罪圈设定了必要的界限,在此基础上,司法上的出罪与入罪作为罪与非罪间“灰色地带”的调整方式,调适着刑法介入社会生活的合理范围。另一方面,由于任何刑事法律制度或法规都不会在真空中发挥作用,尽管立法规定了犯罪的种类,也决定了司法犯罪圈应然的规模,但对实然状态的司法犯罪圈而言,包括司法主体的认识预判、刑事政策的实际影响、社会因素和诉讼规则在内的各要素,都对司法犯罪圈的形态与范围起到了实质的影响,是司法犯罪圈运行的重要要素。对司法犯罪圈及其生成机制的研究,从理论上而言,能够反映出立法犯罪圈与司法犯罪圈之间互为参照、相互影响的关系。在司法博弈场中,司法犯罪圈通过司法主体对刑法价值选择、利益平衡、关系协调的动态化博弈,彰显了刑事法律对社会关系精密调节的目的,在罪刑均衡的博弈原则中展示了刑法解释与适用上的关系协调。在实践层面,司法犯罪圈体现了司法协调运作的具体过程与原理。通过司法的协调运作,不仅能在一定程度上修补立法缺陷,使司法试错机制更加圆融,而且能以直接、鲜活的方式反应刑法现代化改革的实际需求与方向,使刑法不断地实现自我完善,以适应变化的社会生活。第四章,生成中的司法犯罪圈。通过前几章的系统性分析,使我们对司法犯罪圈的形态、结构与基本构成有了整体的认识。任何可能进入司法犯罪圈的行为都必须经由各诉讼环节的顺次筛选,而在各环节皆有不同程度、方式的司法出、入罪。司法犯罪圈因不同司法主体对犯罪构成的不同认识,通过对刑事规范的不同理解与运用,对司法犯罪圈造成不同程度的影响。本章通过S省C市近五年来公安机关办理经济犯罪案件的真实数据统计与分析,以及博弈论的建模分析,展示出侦查机关于司法犯罪圈生成过程中:在社会本位刑法观下通常采用形式解释的解释方法,在国家本位刑事政策下采用非体系性解释的方法,在司法效益预期下采用目的解释的方法,以至于在诉讼规则限制下如何形成的出罪认识;在刑事政策影响下对刑事法律的入罪理解与适用,以及在社会本位刑法观下坚持的入罪倾向。第五章,运行中的司法犯罪圈。出于对法律效果与社会效果的综合考虑,以及对犯罪嫌疑人正当权利的保障,公诉机关对可能构成犯罪的行为范围进行了一定程度的“纠偏”。本章以法经济学为分析工具,展示出检察机关通过审查不起诉、认罪认罚从宽处理的案件分流,变更罪名起诉的变通,是在刑法价值考虑下、在刑罚功能思忖下,通过功利主义刑法立场下的实质解释,以及倒置推理模式下的以刑释罪;具体体现为在刑事可罚性审查下的司法出罪,刑事政策作用下的特别司法出罪,以及存疑案件的特殊程序性出罪。第六章,司法犯罪圈的定型。审判机构对案件的定性及判决具有终局性的效果,并划定司法犯罪圈的范围。整体而言,在我国刑事司法多层解释体系下,通过最高人民法院和最高人民检察院的“两高”司法解释、指导性案例解释和各级地方性解释对定罪标准的统一,在很大程度上稳定了司法犯罪圈的形态及范围;而在刑法功能的综合考量目的下,审判机关也能通过个案适用刑法的实质解释,尤其在刑事立法暂时缺位的前提下,对空白罪状的具体解释与适用,以及刑法附典的司法补充,对个案罪与非罪的的处理得以个别化的调整。在此过程中,特殊刑事政策的影响、媒体舆论宣传、社会变动、科技发展、刑事科学技术滞后等因素的作用,都可能影响审判机构对犯罪构成的理解与认识,需要审判机关通过罪刑均衡的权衡,对刑法以刑释罪的具体解释与适用,在现代法治社会愈发复杂的法律体系中通过体系解释、公众参与的协商解释等刑法的适用解释方法,智慧、合理地调整罪与非罪的边界。结语旨在简要回顾司法犯罪圈形成的过程及机理,最终回归司法犯罪圈与立法犯罪圈之关系,概括了司法犯罪圈生成过程中的司法博弈原理及各自问题的根源,强调了司法犯罪圈形成机制之本质。
杨春然,王学栋[8]（2018）在《论反兴奋剂国际体育仲裁中的运动员程序保护》文中研究表明尽管使用兴奋剂以获得比赛竞争优势的行为,属于诈骗行为的范畴,《世界反兴奋剂条例》却一直受到法学界的质疑,因为其对运动员的处罚主要表现为剥夺运动员一定期限的比赛资格,属于刑事处罚中职业禁止的范畴,但其适用的却是仲裁程序;所以,在当前法律框架下,如何在程序上保护运动员的权利,就成了一个不能回避的问题。从规范分析法和社会关系分析法的角度看,当前惩罚性的兴奋剂处罚对运动员存在着错误追究和不公正仲裁等程序风险,且缺乏相应的司法救济途径。为了解决这些问题,使兴奋剂处罚获得正当性:1)需要在相应的条文中增设运动员的权利,以制约反兴奋剂机构的权力; 2)需要建立反兴奋剂基金,确保运动员能获得相应的法律服务; 3)要建立运动员工会,以平衡运动员与反兴奋剂组织之间的关系; 4)将惩罚性的处罚与运动员的可责性联系在一起,使兴奋剂处罚迎合比例原则的要求。兴奋剂处罚只有获得正当性,其才能融入到当前的法律体系之中,进而才有可能充分调动社会各方面的力量,形成打击使用兴奋剂行为的合力。
闻志强[9]（2017）在《论刑法中的“明知”》文中研究说明从责任主义原则和主客观相一致原则的角度来看,成立某一犯罪必须要求行为人具有相应的主观罪过。根据我国刑法的明文规定,主观罪过包括故意和过失两种类型,与此同时,结合我国1997《刑法》第14条有关故意犯罪概念的规定可以发现,“明知”是一个具有“中国特色”的术语表达,是故意主观罪过成立不可或缺的重要组成部分。全面、系统地考察刑事立法规定,可以获得关于明知存在的基本样态,从而为深入探讨和分析其引发的理论争议和司法实务问题奠定文本基础和法律规范支撑。我国刑事立法中涉及“明知”的法律规定数量众多,历史跨度较大,略显杂乱,尽管存在不一致、不协调之处,但也呈现出一定的规律性、共性特征。根据立法主体及其权限的不同,从我国刑法文本规定的三种具体表现形式即刑法典、刑事立法解释、刑事司法解释三个领域这一角度出发,可以发现其中都有关于“明知”的规定。在刑法典的法律文本规定中,从时间维度考察,自1949年新中国成立以来,我国在刑事立法领域先后制定、施行的两部《刑法》即1979年《刑法》和1997年《刑法》中,都有涉及“明知”的规定。深入考察之,在1979年《刑法》中,“明知”一词被我国立法机关正式采纳,并以刑法条文的明确规定形式正式进入我国刑事立法领域,成为刑法典中一个非常重要的刑法术语和理论范畴。同时这也是新中国成立以来,我国首部颁行生效的刑法典中第一次明确使用“明知”字样的词语。在1979年《刑法》中明确使用“明知”一词的条文一共有5处,刑法总则与刑法分则中同时存在有关“明知”的法条规定。其中,刑法总则中使用“明知”一词的规定1处,刑法分则中使用“明知”一词的规定有4处。刑法总则中的“明知”使用于故意犯罪概念规定中,刑法分则中的“明知”使用于具体故意犯罪中,二者都是在故意犯罪或曰犯罪故意领域内使用“明知”一词,使得“明知”语词的内涵和理解在当时的刑事立法体系中保持了一致性和协调性。相较而言,在1997年《刑法》中,有关“明知”的法条规定数量大幅度增加,使用频率明显提高。具体而言,在1997年《刑法》及随后由全国人大常委会修订、通过的九个《刑法修正案》中,共有37个条文使用“明知”一词,涉及刑法分则38个罪名。其中,刑法总则中有1个条文,使用于第14条故意犯罪的概念规定中;刑法分则中有36个条文,涉及38个罪名。从广义上的刑法来看,《刑法》除了包括刑法典以外,还包括单行刑法和附属刑法。其中,单行刑法即1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》中也有两处涉及“明知”的规定,是关于骗购外汇罪的相关规定。针对1997年《刑法》中有关“明知”的刑法分则规定,根据明知的内容和对象不同这一划分标准,可以将刑法分则中的“明知”规定归纳、划分为以下四个不同类别,即对特定人、特殊人（身份特征）的“明知”;对特定物、特殊物的“明知”;对特定事实状态的“明知”;对特定行为的“明知”。通过全面、认真梳理1997年《刑法》中有关“明知”的上述立法规定可以发现其中存在一些问题,主要表现为以下几个方面:一是有关明知语词的单独或搭配使用存在值得关注的特殊立法现象。单独使用“明知”一词的条文居于绝大多数,但也有一处即《刑法》第219条规定的“侵犯商业秘密罪”中将“明知”与“应知”混合使用,且置于同一条文规定中,这样的条文规定有且仅有这一个。这引发了“明知”表述模式在立法层级上的混乱,也使得“明知”与“应知”的关系备受争议。二是有关“明知”的规定既有针对故意犯罪作出的,也有针对过失犯罪作出的,但属于后者类型的有且仅有一处,即《刑法》第138条规定的“教育设施重大安全事故罪”。由于“教育设施重大安全事故罪”的主观罪过是过失,因而导致了“明知”这一术语在故意范畴和过失范畴内交叉使用,使得1979年《刑法》中刑法总则的明知规定与刑法分则的明知规定统一在故意范畴内使用的惯例被打破,也使得总则明知规定与分则明知规定的对应、协调关系被突破,进而引发“明知”所对应的主观罪过判断争议,同时也引发了对于《刑法》第219条“侵犯商业秘密罪”规定中与“应知”并列使用的“明知”所成立的主观罪过问题争议。三是1997年刑法文本规定中只有在侵犯商业秘密罪的条文规定中唯一一次使用了“明知或者应知”的并列立法表达,但在全国人大常委会随后相继通过的九个《刑法修正案》等历次涉及“明知”规定的条文和罪名之刑法修正中,都没有再次使用“明知或者应知”的并列立法表述,这也在一定程度上暴露了刑事立法关于“明知”规定的随意性、非连贯性,欠缺体系性、协调性思维和长远考虑,从而引发了刑法理论界和司法实务界有关明知的不少争议。对此,从立法模式的选择上看,有必要予以关注和给出合理解释。除此之外,我国刑事立法体系中还有为数不少的法律解释规定涉及到“明知”的规定,这主要包括全国人大常委会作出的刑事立法解释和作为最高司法机关的最高人民法院和（或）最高人民检察院联合或者单独发布的刑事司法解释。在有关明知的刑事立法解释中,“明知”被解释规定为包括知道和应当知道两种类型,这就打破了刑法文本规定中将“明知”与“应知”并列使用的立法模式和二者之间的平级关系,使得“应知”即“应当知道”成为了“明知”的下位概念,引发了立法之间的冲突和矛盾。同样的问题也大量出现在有关明知的刑事司法解释规定中,“明知”与“应知”即应当知道之间呈现出混乱的错位关系,这不仅加剧了刑事立法体系内部的矛盾和冲突,违背了刑事立法体系内部的统一性、协调性和一致性要求,需要给出合理解释以消解矛盾和冲突、维护法制统一原则,实际上也引发了有关明知的司法认定和刑事证明等相关刑法理论问题,需要统筹考虑,从而确立有关明知在刑法理论上的正确理解和在司法实务中的准确认定。在我国刑事立法规定中,绝大部分涉及明知的规定都是故意犯罪中的规定,只有一处即《刑法》第138条关于教育设施重大安全事故罪的规定,虽然在条文表述中含有“明知”语词,但是在刑法理论上一般都认为本罪在主观罪过上只能是过失而非故意。这就导致刑法理论上对于“明知”所对应和征表的主观罪过问题产生了争议,也即在主观罪过方面,“明知”是否仅仅体现为故意主观罪过,还是有可能存在过失主观罪过的空间。传统刑法理论一般都认为明知是作为故意的认识因素存在的,因而明知所对应的主观罪过只能是故意,但是该种观点又无法合理解释《刑法》第138条中包含明知规定的教育设施重大安全事故罪所对应的主观罪过是过失这一立法现象和学理上对于该罪属于过失犯范畴这一具有普遍共识的理论观点。与此同时,明知在刑法总则和刑法分则两个领域跨故意、过失范畴使用,也进而打破了传统刑法理论根据总则与分则之间的对应、补充、指导关系对总则明知规定与分则明知规定之关系进行解读的固有立场,这就使得总则明知规定与分则明知规定的关系问题与明知与主观罪过的关系问题内在地交织在一起。因而,有必要对明知与主观罪过的关系进行一番检视和讨论。对此,可以分别从故意主观罪过范畴和过失主观罪过范畴进行考察。在故意范畴内,根据刑法总则第14条关于故意犯罪的概念规定,同时结合刑法学界对于这一规定的解读所形成的具有普遍共识的看法可知,明知是作为故意的认识因素存在的,明知征表着行为人的故意主观罪过。实际上,这种理解不仅具有法律规范依据的支撑,也符合明知的本原含义和历史含义,可以从明知与故意关系的历史渊源上找到“蛛丝马迹”。从历史维度进行考察可以发现,从“故”到“故意”再到“明知”的历史演变过程表明“明知”语词从其出现时开始,便和故意主观罪过建立了直接、深刻而又紧密的天然联系。伴随后世的沿用和法律语言的日常化、生活化、普及化,“明知”一词继而扩展进入到日常生活领域,从而也使得“明知”与故意特别是其与直接故意的内在关联关系进一步得到维持和强化。根据刑法总则与分则之间指导与被指导、一般与个别、抽象与具体的内在逻辑关系可知,刑法总则规定的一般原则、概念统摄、指导着对刑法分则规定的理解和适用,这为解释刑法分则中含有明知规定具体个罪的认识因素提供了明确指引和逻辑支撑。针对故意范畴内的总则明知规定与分则明知规定的关系理解问题,通过认真考察、深入分析、反复比较刑法理论上的不同观点之后,应当认为坚持“统摄论”观点更为合理、妥当。相应地,刑法分则故意犯罪中的明知规定在性质上都属于“注意规定”,即提醒司法工作人员注意的规定,是对刑法总则“明知”规定的重申和强调。据此,刑事立法上对于故意犯罪中的明知所做的“显性”明知规定与“隐性”明知规定之立法区分,实际上并无本质性差异。这一差异性立法现象在因由上可以解释为立法技术的无意安排。结合德国、日本等大陆法系国家刑事立法中不在刑法分则中规定“明知”要素的惯常做法并作为参照,可以认为我国刑法分则中大量设立有关明知的规定在立法技术层面略显“冗余”。考虑到这种稍显“冗余”的立法表述模式所具有一定的特殊价值,即提醒司法机关及其工作人员特别注意和认真考察,从维护当前刑事立法的稳定性和权威性而言,可以仍旧保留、维持原状。在坚持刑法总则“明知”规定与刑法分则“明知”规定存在内在紧密联系的“统摄论”观点的同时,仍然应当看到这并非是二者关系的全部内容,二者仍然存在一些差异,即刑法总则中的“明知”在认识范围上要大于刑法分则中的“明知”;在认识内容上,前者也要远远多于后者,从而更为深刻、全面的理解和把握刑法总则“明知”与刑法分则“明知”的关系内涵。在故意主观罪过内部,由于存在直接故意和间接故意两种类型,具有“明知”的刑法分则故意犯罪在主观罪过上不能排除成立间接故意的可能性;“明知必然发生”型的认识因素对应的意志态度只能是希望而非放任,相应地,其在主观罪过上认定为直接故意更为合理妥当。在故意的成立问题上,“明知”与意志因素的关系不能不被提及和讨论。实际上从更为宏观的视角来看,这一问题背后彰显的是客观主义与主观主义刑法理论在故意论领域中的认识论与意欲论、意志要素不要论与意志要素必要论、意志要素客观论与意志要素主观论之争。对此,经过认真分析可知,仅仅根据认识因素即可判断故意成立的认识论、意志要素不要论、意志要素客观论不能成立,它不符合我国《刑法》的明文规定,也与刑法理论解读达成的基本共识不符。立基于此,存在“明知”并不必然成立故意,“明知”的存在和证成只是成立故意的必要条件而非充分条件,更非充要条件。从刑事政策的角度审视,认识论、意志要素不要论、意志要素客观论等理论观点虽然可能符合刑法扩大制裁、保护社会和法益的目的,却容易通过舍弃意志因素的考察和认定进而降低故意的成立门槛造成放宽故意成立条件的必然结果,进而造成对被告人的人权保障在事实上和司法操作上面临重大而现实的危险和潜在威胁。因而,单纯依据作为认识因素的“明知”不能决定故意的成立,坚持意志因素存在的必要性和重要性对于故意的认定仍然具有不可或缺的意义。意志要素必要论应当得到维护和坚持,这不仅于法有据,也有坚实的刑法理论支持,同时也能体现和恪守刑事政策在理性制裁上的审慎考量立场。在过失主观罪过范畴领域,为了兼容和统筹考虑《刑法》第138规定的“教育设施重大安全事故罪”这一分则“明知”规定的现实立法存在,有必要对明知与过失主观罪过的关系进行讨论和分析。从“明知”一词在第138条规定所修饰的表达范围来看,限定在对校舍或者教育教学设施所具有的危险状态的知晓,这种知晓在内容上和本质上表现为一种对客观存在的事实的认识状态。这里的“明知”规定实际上并未根本性地介入到本罪过失主观罪过的逻辑结构和组成部分中,因而虽然使用的是与故意犯罪中的“明知”同样的语词,但是仍然可以通过意志因素的考察确立行为人的主观罪过为过失。据此,明知与过失主观罪过在事实层面上建立了一定程度的间接联系。退一步讲,即使在教育设施重大安全事故罪成立过失主观罪过的逻辑结构中承认明知属于过失罪过认识因素的组成部分,通过考察、比较和分析刑法总则关于过失犯罪认识因素规定的“预见”语词与《刑法》第138条规定中的“明知”语词二者之间的关系,可以发现这里的“明知”与“预见”具有趋同性,在涵义和范围上“明知”包含“预见”。据此,《刑法》第138条规定中的“明知”可以作为过失的认识因素性质存在,进而确立其可以体现过失主观罪过的观点。从更为广阔的视野统筹考虑,并结合系统性思维方法审视,在包含故意主观罪过和过失主观罪过两大罪过类型的主观罪过范畴内,刑法分则规定中的“明知”并不一定体现的都是故意主观罪过进而成立故意犯罪,也可能是过失主观罪过进而成立过失犯罪。相应地,为了统筹兼顾刑法分则中第138条教育设施重大安全事故罪这一过失犯罪规定中的“明知”,局限于故意范畴内的总则明知规定与分则明知规定的“统摄论”观点,不再具有周延性和通用性。因为第138条中的“明知”对应的是过失主观罪过,刑法总则中的明知是在故意范畴内使用的,显然故意范畴内的总则明知规定无法统摄和指导对于过失犯罪中的明知规定的解释,第138条规定中的明知亦不能套用刑法总则故意犯罪规定中的明知理解和适用之。此时,在主观罪过范畴内,对于总则明知与分则明知二者之关系界定应当坚持“区分论”观点更为妥当、全面、严谨。在故意范畴内,刑法总则规定的明知统摄、指导着对于刑法分则明知的理解和适用。因而,有必要对刑法总则明知的内容问题进行讨论。刑法理论上围绕刑法总则明知的内容问题存在不同观点,莫衷一是。对此,经过认真的梳理、比较和分析,应当认为故意范畴内的总则明知的内容应当包括客观构成要件要素中的行为、结果、行为与结果之间的因果关系、特定的犯罪对象或曰行为客体。与此同时,还需要明确的是在故意的范畴内,所有的主观构成要件要素都不需要行为人存在认识,也即主观构成要件要素不属于刑法总则明知的内容,这就意味着包含犯罪目的、犯罪动机、犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力等在内的主观构成要件要素皆不属于明知的内容。但是,关于对于身份的认识问题需要区分身份的具体性质,即根据刑法规定的特定身份是否影响和决定犯罪的成立,区分为定罪身份和量刑身份。但无论是定罪身份还是量刑身份都不需要行为人主观上存在认识,即身份不属于故意犯罪成立范围内的客观构成要件要素而是主观构成要件要素,在本质上属于法律的强制性规定和司法裁判的事后评价,不属于明知的内容。与此同时,明知所需认识的内容不包括对于犯罪客体、保护法益的认识,但是需要行为人认识到不具有正当防卫、紧急避险等排除社会危害性事由或曰违法阻却事由。在明知的内容中,对于行为人需要认识到的行为、结果、因果关系等内容,特别是在行为范畴涉及故意的不作为犯罪中对于不作为的认识、对于行为频率即我国刑事立法中的“多次”的认识等问题,在结果范畴涉及对于结果加重犯中的结果的认识问题等仍然需要作进一步的细致分析,以确立更为合理的结论。与此同时,结合我国传统刑法理论体系,仍然有一些问题需要加以关注和分析,例如明知与个体认识、“类”认识的关系,明知与记叙的构成要件要素、规范的构成要件要素关系,明知与我国犯罪概念中“立法者既定性又定量”的刑事立法模式引发的罪量因素之关系等“中国特色”问题。此外,随着德日三阶层犯罪构成理论及其知识谱系逐步进入中国刑法理论并进一步发展、传播、影响,德日刑法理论知识体系中的一些刑法概念、理论范畴等慢慢渗透进入我国刑法理论研究和司法实务领域,并引发了一些思考和理论纷争。结合本文研究主题及其内在关联性考虑,需要对明知与客观处罚条件理论,明知、特别认知与客观归责理论等理论范畴的关系开展深入思考和分析,从而更为全面地界定明知。与德日刑法理论中的故意的认识因素不同,在认识范围和内容上,其仅限于构成要件要素或曰客观构成要件事实。而我国刑法总则故意犯罪中的明知,同时包含事实性认识和价值评价性认识,前者是一种事实判断,后一种是价值判断。在评价性认识领域,最为鲜明的体现就是我国传统刑法理论所坚持的社会危害性认识理论观点。此外,还有违法性认识的观点,二者一直存在对立和争议。通过全面考察和认真审视违法性认识不要说和违法性认识必要说,应当认为违法性认识必要说具备合理性和妥当性。在坚持违法性认识必要说的前提下,必须明确我国传统刑法理论上的社会危害性认识与违法性认识的关系问题。针对刑法学界存在的“同一说”、“区分说”、“择一说”等不同观点之对立,应当坚持“区分说”观点,即应当要求行为人具有违法性认识,而不应要求其具备社会危害性认识。实际上,违法性认识与社会危害性认识存在一定的差异,本质上应当是形式违法性与实质违法性的区别。这里的违法性认识应当是指形式违法性认识,社会危害性认识则对应于实质违法性认识。对于我国传统刑法理论坚持的社会危害性认识观点,应当以违法性认识取代社会危害性认识,同时妥当处理违法性认识错误尤其是不可避免的违法性认识错误情形下的刑事归责问题,以坚持和贯彻责任主义、人道主义的内在要求,积极推动和促进中国刑法理论向规范化、逻辑化方向转型。在明确了故意范畴内的“明知”的基本内涵和认识内容的基础上,如何界定“明知”的程度就成为一个问题。所谓“明知”的程度认定问题,实际上也就是在故意犯罪中,行为人对于认识对象的主观认知需要达到什么程度的问题,更为具体、集中地体现在我国刑法分则明知的司法认定和刑事证明领域。围绕刑法分则具体个罪中的明知认定,刑事立法尤其是刑事立法解释和刑事司法解释存在多种不同的立法模式规定,主流做法是坚持将明知解释规定为“知道或者应当知道”,而这在刑法理论上也存在多种不同观点的争议。对此,经过综合比较和分析,应当坚持“知道或者推定知道”的观点更为合理妥当。在总结有关明知司法认定所具有的规律性和共性特征的基础上可以发现,推定特别是刑事法范畴内的刑事推定已经在大范围地、实质地运用于司法实践中,并且有进一步扩大化的趋势。对此,从合法性和合理性两个角度出发,需要分析和确立推定在司法实践中运用的正当性根据,从而消解理论质疑和司法适用障碍,肯定在有关明知的刑事证明中使用推定这一证明方法、工具、手段。与此同时,也要正视和关注推定建立在相似性、概率性联系基础上所不可避免带有的或然性、偶然性、不确定性等不完美、不完善的缺陷和弊端。因而,在强调打击犯罪以实现社会保护价值导向的基础上,也必须非常重视对被告人的人权保障以维护其合法权益。据此,有必要进一步完善有关推定在刑事司法领域特别是在刑事证明中的设置和使用并构建配套的制度体系设计,即必须坚持直接证明优位原则和迫不得已适用推定原则,严格、谨慎使用推定,防止盲目泛化和恣意滥用;必须进一步明确推定的设立主体和法律规范依据,提高立法层级;必须进一步明确区分立法推定和司法推定,加强前者,限制后者;合理界定法律推定与事实推定,促进推定设立的进一步规范化、法律化、明确化;必须着手建立和完善有关推定在司法诉讼程序中适用的实体性保障规范和程序性保障规范,特别是对于被告人一方的反驳实体权利保障、行使程序保障、救济渠道保障等必须予以进一步加强;适当考虑建立和完善分层次的证据证明标准以及相应的证明责任分配机制,或者在维持既有证据标准体系下,针对特定的待证事实或者法定的特殊证明对象考虑降低证明强度和标准;着力寻找推定的替代性证明方式、方法,如设立法律原则、法律拟制等,尽量限制和减少推定的使用范围和领域,从而消除恣意推定的风险,化解由此引发的人权保障担忧。在上述有关推定的制度构建和完善的基础上,合理妥当地运用推定,从而实现打击犯罪以保护社会、法益与维护被告人合法权益以保障人权这一双重刑法目的、任务和使命的统一、兼顾、协调与平衡。
王东伟[10]（2017）在《行政诉讼中合理性审查研究》文中研究表明行政诉讼中的合理性审查是人民法院运用立法目的与精神、一般法律原则和行政机关职权基本原则等对行政裁量行为是否符合行政管理领域中所要求的行政合理性原则的审查。本文以行政诉讼中合理性审查为研究对象,阐述了行政诉讼中合理性审查的根源在于行政管理领域中要求行政裁量行为不仅要符合法律的明文规定,还要符合行政合理性原则,即符合立法目的与精神、一般法律原则及行政机关职权基本原则等。行政诉讼中合理性审查具有宪法上的基础,同时也是控制行政裁量行为及实质性解决行政争议的必然要求。文章在对比1989年与2014年《行政诉讼法》中关于合理性审查的法律规定的基础上,以行政判决书为研究样本,对行政诉讼中合理性审查在司法实践中如何运行以及存在哪些问题进行了实证研究。在此基础上,文章提出从行政诉讼中合理性审查的对象、审查标准、审查密度、审查方式及审查结果等方面系统地完善行政诉讼中合理性审查制度。本文共分为四章,主要内容为:第一章“行政诉讼中合理性审查的基础理论”。该部分首先分析了行政合理性原则在我国行政管理领域的提出、内容及其对具体行政领域中的行政行为的要求。因为行政诉讼中合理性审查并不是在诉讼阶段对行政行为提出的新要求,而是体现了法院对行政机关在行政管理领域的执法行为是否符合法律和职权要求的监督;从我国《行政诉讼法》规定来看,虽然法律规定将严重不合理的行政行为视为违法,但是从实质来讲,法院对“滥用职权”和“明显不当”等行政行为的审查是一种合理性审查。这种合理性审查具有宪法上的基础,也是控制行政裁量行为及实质性解决行政争议的必然要求。第二章“域外行政诉讼中合理性审查的考察与借鉴”。对行政裁量行为的合理性审查,在两大法系的国家中都有规定。本部分以英美法系中的美国和英国,大陆法系的法国、德国和我国台湾地区关于行政裁量行为的司法审查的法律规定及司法实践为研究对象,具体考察了这些国家和地区关于行政裁量行为的范围、司法审查的标准、审查密度、审查方式、审查结果等,以期对我国相关制度的完善提供借鉴。第三章“我国行政诉讼中合理性审查的法律规定及司法实践”。我国1989年《行政诉讼法》中关于合理性审查标准的规定是“滥用职权”和“行政处罚显失公正”。2014年《行政诉讼法》中关于合理性审查标准的规定是“滥用职权”和“明显不当”。法律规定修改的原因是什么、修改之后的审查标准是否发挥了控制行政裁量权的作用、合理性审查在司法实践中仍然存在哪些问题等,都是本章通过对涉及合理性审查的行政判决书进行实证研究之后所回答的问题。第四章“我国行政诉讼中合理性审查制度的完善”。结合第二章对域外行政诉讼中合理性审查的考察和第三章对行政诉讼中合理性审查在司法实践中的运行状况及存在的问题,本部分从合理性审查的对象、审查标准、审查密度、审查方式、审查结果等方面系统地论述如何完善行政诉讼中合理性审查制度。
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 个人信息的内涵及法益属性 |
| 第一节 个人信息法益的基本范畴 |
| 一、个人信息的价值及其内涵 |
| 二、个人信息相关主体的权益 |
| 第二节 个人信息法益的层次结构 |
| 一、个人信息的个人法益属性 |
| 二、个人信息的公共法益属性 |
| 第二章 个人信息保护刑事立法比较 |
| 第一节 我国个人信息刑法保护的整体现况 |
| 一、我国个人信息保护的刑事立法发展 |
| 二、我国个人信息保护的刑事立法理念 |
| 三、侵犯公民个人信息犯罪的立法评析 |
| 第二节 国外个人信息保护的刑事立法评析 |
| 一、国外个人信息保护的刑事立法现况 |
| 二、个人信息保护的刑事立法经验借鉴 |
| 第三章 侵犯公民个人信息罪的构成要素 |
| 第一节 侵犯公民个人信息罪的法益内容 |
| 一、侵犯公民个人信息罪法益的不同观点 |
| 二、侵犯公民个人信息罪的双重法益属性 |
| 第二节 侵犯公民个人信息罪的行为类型 |
| 一、非法获取个人信息的行为 |
| 二、非法出售、提供个人信息的行为 |
| 三、非法使用个人信息的行为 |
| 第三节 侵犯公民个人信息罪的情节要素 |
| 一、犯罪构成中情节要素的合理认定 |
| 二、侵犯公民个人信息罪的定罪情节 |
| 第四章 个人信息安全风险的刑法调控 |
| 第一节 个人信息安全风险刑法调控的价值 |
| 一、个人信息自由与安全价值及其关系 |
| 二、个人、社会与国家法益的利益衡量 |
| 第二节 个人信息安全风险刑法调控的路径 |
| 一、风险刑法与个人信息安全风险管理 |
| 二、个人信息安全风险刑法防控的模式 |
| 三、个人信息安全风险调控的刑事一体化 |
| 第三节 个人信息安全风险刑法调控的体系 |
| 一、风险识别:划分个人信息安全法益层级 |
| 二、风险预防:前置个人信息安全法益保护 |
| 三、风险分担:分配个人信息安全注意义务 |
| 四、风险控制:严密个人信息安全刑事法网 |
| 第五章 个人信息刑法保护体系的具体构建 |
| 第一节 侵犯个人信息关联罪名体系协调 |
| 一、侵犯公民个人信息罪的关联性罪名 |
| 二、侵犯个人信息法益关联罪名的协调 |
| 第二节 个人信息刑法保护前置法的完善 |
| 一、我国个人信息权益的非刑事立法概况 |
| 二、信息安全监管行政与刑事责任的衔接 |
| 第三节 侵犯个人信息法益的出罪化路径 |
| 一、网络服务提供者中立帮助行为的出罪价值 |
| 二、基于信息权利主体被害人同意的出罪事由 |
| 三、信息犯罪主体违法性认识错误的出罪路径 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 第一节 问题的提出 |
| 一 焦志刚案件概要 |
| 二 焦志刚案件中的“纠错”与“再纠错” |
| 三 案件相关法律问题思考 |
| 第二节 相关文献综述 |
| 第三节 所要解决的主要问题及研究方法 |
| 第一章 行政处罚自我纠错概述 |
| 第一节 行政处罚纠错基本概念厘定 |
| 一 行政处罚纠错的含义 |
| 二 行政处罚错误的类型 |
| 第二节 行政处罚纠错必要性 |
| 一 公正性要求 |
| 二 客观性要求 |
| 三 法治性要求 |
| 第三节 行政处罚自我纠错及其便宜性 |
| 一 行政处罚自我纠错的含义 |
| 二 行政处罚自我纠错的便宜性 |
| 第二章 行政处罚自我纠错现状 |
| 第一节 行政处罚自我纠错的法律依据 |
| 一 政策方针 |
| 二 宪法依据 |
| 三 法律依据 |
| 四 部门规章 |
| 五 地方政府规章 |
| 第二节 行政处罚自我纠错程序的启动 |
| 一 行政机关启动纠错 |
| 二 监察机关启动纠错 |
| 三 社会力量、舆论媒体参与监督 |
| 第三节 行政处罚自我纠错的困境 |
| 一 行政行为容错度过低,不敢犯错 |
| 二 行政机关纠错职责权限不明确 |
| 三 行政处罚自我纠错边界不清晰 |
| 四 自我纠错程序规定缺乏操作性 |
| 五 其他纠错的限制因素 |
| 第三章 行政行为效力理论对自我纠错的限制 |
| 第一节 行政行为效力基本问题 |
| 一 合法性与有效性 |
| 二 行政行为效力的内容 |
| 二 对行政行为效力的判断基准 |
| 第二节 行政行为效力的期间 |
| 一 救济期间效力 |
| 二 救济期后效力 |
| 三 行政行为效力的限制 |
| 四 自我纠错行为效力期间 |
| 第三节 行政处罚自我纠错的价值冲突 |
| 一 纠错造成的冲突 |
| 二 冲突的判断规则 |
| 三 判断规则的适用 |
| 第四章 行政处罚自我纠错机制构建 |
| 第一节 行政处罚自我纠错的方式 |
| 一 不同程序阶段的自我纠错 |
| 二 不同错误程度的自我纠错 |
| 三 不同方向的自我纠错 |
| 第二节 完善自我纠错机制 |
| 一 明确纠错启动前置条件 |
| 二 设置除斥期间 |
| 三 引入转换制度 |
| 四 完善监督评价机制 |
| 第三节 个案纠错推动法律审核 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 个人简历 |
| 致谢 |
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究现状 |
| 二、研究内容 |
| 三、研究方法 |
| 第一章 社会危害性概念之考察 |
| 第一节 社会危害性概念在苏俄刑事立法中的演化 |
| 一、《苏俄刑法指导原则》中的社会危害性 |
| 二、《苏维埃刑法典》中的社会危害性 |
| 三、《苏俄刑法典》确立了社会危害性去罪功能 |
| 第二节 社会危害性理论的演化 |
| 一、社会危害性理论在欧洲大陆刑法史上的变迁 |
| 二、社会危害性理论在前苏联刑法理论中的演化 |
| 第三节 我国对社会危害性理论的“拿来”和“继承” |
| 一、我国刑事立法对社会危害性理论的“拿来” |
| 二、我国刑法采用社会危害性理论的原因 |
| 本章小结 |
| 第二章 社会危害性概念的厘定 |
| 第一节 社会危害性概念界定应秉持社会本位刑法观 |
| 一、个人本位刑法观和国家本位刑法观的不足 |
| 二、人的社会属性是社会本位刑法观的哲学基础 |
| 三、社会本位刑法观的优势及其表现 |
| 第二节 社会危害性概念的厘清 |
| 一、社会危害性是行为属性 |
| 二、“危害”是指对社会利益的损害 |
| 三、“社会危害”是指社会利益的客观损害 |
| 第三节 驳论:社会危害性存在诸多缺陷 |
| 一、社会危害性理论不会导致罪刑擅断 |
| 二、社会危害性理论不会妨碍人权保障 |
| 三、社会危害性不应被逐出注释刑法学 |
| 本章结论 |
| 第三章 社会危害性去罪功能的提出 |
| 第一节 社会危害性与刑事违法性的关系 |
| 一、社会危害性与刑事违法性是内容评价与形式评价的关系 |
| 二、社会危害性与刑事违法性是价值评价与规范评价的关系 |
| 三、社会危害性与刑事违法性是动态评价与静态评价的关系 |
| 第二节 刑事违法性评价的不周延性 |
| 一、刑事违法性形式评价和规范评价的不周延性 |
| 二、例证:陆勇销售假药案 |
| 第三节 社会危害性去罪功能的发掘 |
| 一、实质违法性理论说明了社会危害性的去罪功能 |
| 二、可罚的违法性理论印证了社会危害性的去罪功能 |
| 三、“但书”与构成要件实质化证实社会危害性去罪功能 |
| 本章小结 |
| 第四章 社会危害性去罪功能的判断依据 |
| 第一节 社会危害性具有规范性与实体性 |
| 一、社会危害性规范性来源于可量化的价值判断要素 |
| 二、以损害为核心内涵的社会危害性具有实体性 |
| 第二节 社会危害性具有明确的判断标准 |
| 一、俄罗斯刑法理论社会危害性判断方法之否定 |
| 二、社会相当性不应成为社会危害性的判断标准 |
| 三、社会危害性的判断依据——以损害为基准 |
| 第三节 应受刑罚惩罚的社会危害性具有刑法专属性 |
| 一、刑事立法上的判断标准:前置法穷尽且无效规则 |
| 二、刑事司法上的判断标准:追诉标准+客观损害 |
| 本章小结 |
| 第五章 社会危害性去罪功能的体系定位 |
| 第一节 社会危害性去罪判断不在犯罪构成之外 |
| 一、犯罪构成是认定犯罪的唯一标准 |
| 二、犯罪一般概念不能成为个罪的判断标准 |
| 三、犯罪构成之外的去罪判断违背基本原理 |
| 第二节 社会危害性去罪功能应置于犯罪构成之内 |
| 一、人权保护需要社会危害性去罪功能在犯罪构成之内 |
| 二、社会危害性应作为犯罪构成的价值判断要素 |
| 第三节 社会危害性应作为犯罪客体的去罪要素 |
| 一、犯罪客体要件缺少去罪评价要素 |
| 二、社会危害性是犯罪客体应有的去罪要素 |
| 三、社会危害性作为去罪要素不会导致评价多元化 |
| 本章小结 |
| 第六章 社会危害性去罪功能的主要表现类型 |
| 第一节 犯罪未完成形态的去罪类型 |
| 一、犯罪未完成形态的去罪理论依据 |
| 二、预备犯的去罪类型 |
| 三、未遂犯的去罪类型 |
| 四、中止犯的去罪类型 |
| 第二节 教唆行为和帮助行为的去罪类型 |
| 一、教唆行为和帮助行为的去罪理论依据 |
| 二、教唆行为的去罪类型 |
| 三、帮助行为的去罪类型 |
| 第三节 抽象危险犯的去罪类型 |
| 一、抽象危险犯的处罚根据 |
| 二、抽象危险犯的处罚范围及其去罪类型 |
| 本章小结 |
| 余论 |
| 一、社会危害性去罪功能有利于矫正刑法万能主义 |
| 二、社会危害性去罪功能缓和了跨法的法律价值冲突 |
| 三、社会危害性去罪功能促进了四要件犯罪构成体系合理性 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记:感恩有你 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 第一章 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪概述 |
| 第一节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之概念辨析 |
| 一、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪罪名之由来:以刑法第300条第1款之罪名确立为基底 |
| 二、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之概念界定 |
| 三、“邪教组织犯罪”与“组织、利用邪教组织破坏法律实施罪”辨析 |
| 第二节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之类型归属 |
| 一、目的犯抑或非目的犯 |
| 二、复行为犯抑或单行为犯 |
| 三、行为犯抑或结果犯 |
| 四、行政犯(法定犯)抑或刑事犯(自然犯) |
| 第三节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪立法理由之教义学研究 |
| 一、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之立法演进 |
| 二、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之立法理由及其教义学研究 |
| 第四节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之教义学困境 |
| 一、刑事政策未体现于教义学 |
| 二、未自觉运用教义学中的类型化思维 |
| 三、偏重概念法学忽视了理论模型的构建 |
| 四、教义学理论模型构建未以相应价值作为归依 |
| 第二章 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪构成要件之教义学研究 |
| 第一节 规范构成要件要素之教义学阐释 |
| 一、规范构成要件要素理论模型之意义 |
| 二、规范构成要件要素之构造 |
| 三、规范的构成要件要素之潜在危机及化解 |
| 四、本罪中的规范构成要件要素 |
| 第二节 邪教组织的内涵 |
| 一、“邪教组织”内涵界定的学说评述 |
| 二、“邪教组织”概念之事实构造 |
| 三、“邪教组织”概念之规范构造 |
| 四、“邪教组织”与“邪教”辨析 |
| 第三节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪实行行为之教义学研究 |
| 一、“组织”行为的规范构造 |
| 二、“利用”行为的规范构造 |
| 第四节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪构成要件结果之教义学研究 |
| 一、界定本罪结果属性之实益 |
| 二、本罪结果属性分析 |
| 三、“破坏法律实施”的内涵结构 |
| 第五节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪主观要件要素之教义学研究 |
| 一、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之罪过形式之争 |
| 二、本罪故意之构造 |
| 三、本罪的事实错误 |
| 第三章 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪违法阻却事由之教义学研究 |
| 第一节 违法性本质和违法性判断 |
| 一、违法性的本质 |
| 二、违法性的判断 |
| 第二节 “卧底侦查”与本罪之违法性阻却问题 |
| 一、作为职务行为的卧底侦查 |
| 二、与本罪相关的卧底侦查的若干情形 |
| 三、不具有社会相当性的卧底侦查行为 |
| 第三节 “行使宪法权利”与本罪之违法性阻却 |
| 一、“行使宪法权利”属违法阻却事由 |
| 二、本罪行为方式与“行使宪法权利” |
| 三、不属于“行使宪法权利”的情形 |
| 第四节 履行邪教组织内传道人职责与本罪之违法阻却事由 |
| 一、本罪中以履行邪教组织内传道人职责为由进行辩护之场合 |
| 二、履行邪教组织内传道人职责非本罪违法阻却事由之教义学证成 |
| 第四章 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪责任阻却事由之教义学研究 |
| 第一节 本罪之责任能力问题 |
| 一、我国《刑法》责任能力之规定 |
| 二、责任能力之本质 |
| 三、本罪行为人责任能力之判断 |
| 第二节 本罪中的期待可能性问题 |
| 一、本罪期待可能性适用之依据 |
| 二、本罪期待可能性适用之判断标准 |
| 三、本罪期待可能性降低或欠缺之情形 |
| 四、确信犯场合是否影响行为人之期待可能性 |
| 第三节 本罪中的违法性意识可能性问题 |
| 一、违法性意识之对象 |
| 二、本罪应具违法性意识可能性之证立 |
| 三、本罪中行为人可能不具有违法性意识可能性之场合 |
| 四、本罪司法实践中是否具有违法性意识可能性的两个争议问题 |
| 第五章 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪犯罪形态之教义学研究 |
| 第一节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪未完成形态之教义学研究 |
| 一、本罪预备犯之基础理论 |
| 二、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之障碍未遂 |
| 三、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之中止未遂 |
| 第二节 、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之共犯教义学研究 |
| 一、本罪共犯之争议问题 |
| 二、本罪共同正犯之教义学研究 |
| 三、组织、利用邪教组织破坏法律实施罪狭义共犯之教义学研究 |
| 第三节 组织、利用邪教组织破坏法律实施罪罪数形态之教义学研究 |
| 一、法律上视为一个行为并作为一罪处理的情形 |
| 二、数行为场合下本罪罪数形态之审视 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读博士期间的科研成果 |
| 致谢 |
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、选题的背景和意义 |
| 二、研究现状 |
| 三、论文框架 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 数罪并罚制度基础理论阐释 |
| 第一节 数罪并罚制度的正当性根基 |
| 一、数罪并罚制度契合刑罚目的 |
| 二、数罪并罚制度契合罪刑相适应原则 |
| 第二节 我国数罪并罚制度的立法模式 |
| 一、“罪”的并罚与“刑”的并罚的立法例模式 |
| 二、我国数罪并罚制度的立法模式有助于贯彻罪刑相适应原则 |
| 第三节 我国数罪并罚制度适用模式 |
| 一、数罪并罚制度适用模式汇集 |
| 二、我国数罪并罚制度的适用模式选择 |
| 第四节 我国数罪并罚制度的适用原则 |
| 一、并科原则利弊分析与适用 |
| 二、吸收原则利弊分析与适用 |
| 三、限制加重原则利弊分析与适用 |
| 第二章 数罪并罚制度适用的法律规定检视 |
| 第一节 对《刑法》第六十九条的检视 |
| 一、有期徒刑吸收拘役导致量刑畸轻 |
| 二、剥夺政治权利并科导致量刑畸重 |
| 三、没收全部财产吸收罚金刑导致量刑畸轻 |
| 四、决定刑裁量根据有待厘清 |
| 第二节 对《刑法》第七十条的检视 |
| 一、“刑罚执行完毕前”存在多重理解 |
| 二、“发现漏罪”的判断时点未予细化 |
| 三、“漏罪”一律并罚可能导致罪刑失衡 |
| 四、隐瞒“漏罪”处断规则自相矛盾 |
| 第三节 对《刑法》第七十一条、《监狱法》第五十九条的检视 |
| 一、“又犯新罪”从重处罚释义 |
| 二、“又犯新罪”规定存在重复评价 |
| 第四节 对《刑法》第七十二条、七十七条的检视 |
| 一、数罪并罚与缓刑适用的前提条件不冲突 |
| 二、数罪并罚对缓刑适用的实质条件有影响 |
| 第五节 对法释[2016]23 号规定的检视 |
| 一、从严控制减刑 |
| 二、区分类型体现严中有宽 |
| 第三章 数罪并罚制度适用的实践检视之一 |
| 第一节 数罪并罚裁判进路的质性研究 |
| 一、多元研究方法的应用 |
| 二、质性研究设计过程描述 |
| 三、数罪并罚裁判进路偏离立法目的 |
| 第二节 数罪并罚制度适用量化分析样本介绍 |
| 一、样本来源 |
| 二、判决统计分析 |
| 第三节 罪数判断不当之量化分析 |
| 一、适用法律错误导致罪数判断不当 |
| 二、运用罪数理论不足导致罪数判断不当 |
| 第四节 主刑、附加刑并罚不当之量化分析 |
| 一、有期徒刑并罚拘役、管制不统一 |
| 二、决定刑裁判事由多样 |
| 三、附加刑并罚存在错漏 |
| 第四章 数罪并罚制度适用的实践检视之二 |
| 第一节 “发现漏罪”、“又犯新罪”并罚不当之量化分析 |
| 一、“漏罪”发现时间的理解分歧 |
| 二、“刑罚执行完毕”的适用分歧 |
| 三、发现“漏判”未启动再审程序 |
| 四、“又犯新罪”未适用《监狱法》第五十九条 |
| 第二节 数罪缓刑适用争议之量化分析 |
| 一、数罪并罚影响缓刑适用的类型 |
| 二、数罪并罚缓刑适用再审改判典型案例 |
| 第三节 漏用减刑撤销规定之量化分析 |
| 一、减刑的性质之争 |
| 二、适用减刑撤销规定错误 |
| 三、不应一律撤销全部减刑 |
| 第五章 数罪并罚制度适用的完善路径 |
| 第一节 决定刑裁量依据之厘定 |
| 一、强调刑法原则为决定刑裁量依据的根基 |
| 二、确定刑罚价值为决定刑裁量依据的目标 |
| 三、引导司法直觉为决定刑裁量发挥正向作用 |
| 第二节 数罪并罚制度实体规则的更新再造 |
| 一、主刑、附加刑并罚规则的结构调整 |
| 二、“发现漏罪”、“又犯新罪”并罚规则的体系完善 |
| 三、数罪并罚缓刑适用规则的合理调控 |
| 四、数罪并罚撤销减刑规则的再分层 |
| 第三节 数罪并罚程序性控制的有效接入 |
| 一、决定刑裁量在量刑程序的应有地位 |
| 二、决定刑形成要素在判决论理中的明确阐述 |
| 三、疏堵“漏判”型再审案件发生的技术性保障 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 作者简介及在学期间的攻读成果 |
| 致谢 |
| 摘要 |
| abstract |
| 前言 |
| 第一章 犯罪判断概述 |
| 第一节 犯罪判断相关概念辨析 |
| 一、犯罪判断相关概念界定 |
| 二、刑法解释与犯罪判断的关系 |
| 三、犯罪判断与犯罪论证的关系 |
| 第二节 普通逻辑在犯罪判断中的作用 |
| 一、规范范畴下的犯罪判断与普通逻辑范畴下的犯罪判断 |
| 二、犯罪判断中普通逻辑运用的方式 |
| 三、犯罪判断与词项逻辑 |
| 四、犯罪判断与命题逻辑 |
| 五、犯罪判断与推理 |
| 六、法律语言和法律逻辑趋势 |
| 第三节 法定概念下犯罪判断的展开——基于形式解释论与实质解释论之争 |
| 一、形式解释论与实质解释论的争议焦点 |
| 二、实质处罚必要性判断并不优于形式处罚必要性判断 |
| 第四节 犯罪判断与犯罪论体系 |
| 一、犯罪论体系对犯罪判断的指导意义 |
| 二、形式犯罪论体系 |
| 三、犯罪判断体系的选择标准 |
| 第二章 犯罪实质判断的标准 |
| 第一节 犯罪实质判断相关概念界定 |
| 一、犯罪概念界定 |
| 二、实质与形式概念对比 |
| 三、犯罪实质属性——实质处罚必要性 |
| 第二节 诸犯罪本质理论概述 |
| 一、社会危害性理论 |
| 二、规范违反性理论 |
| 三、法益侵害性理论 |
| 第三节 法益侵害性理论的抽象具体化——以环境法益的刑法保护为例 |
| 一、环保法益何以被刑法保护 |
| 二、保护视角下的环境法益 |
| 三、环保法益内涵揭示 |
| 四、刑法对于环保法益的保护方式 |
| 第四节 犯罪概念与犯罪实质处罚必要性 |
| 一、法定犯罪概念中的犯罪实质处罚必要性 |
| 二、犯罪实质处罚必要性在犯罪概念中的地位 |
| 第五节 犯罪实质处罚必要性的意义 |
| 一、犯罪实质处罚必要性与刑法目的 |
| 二、犯罪实质处罚必要性与刑法规范的不纯粹性 |
| 三、犯罪实质处罚必要性的基本价值——正义 |
| 第六节 形式法治规制下的犯罪实质判断 |
| 一、犯罪实质判断实现刑法谦抑性的意义 |
| 二、对刑法实质解释论的误读与反思 |
| 三、理清犯罪判断中形式法治与实质正义的相互关系 |
| 第三章 犯罪实质判断的功能 |
| 第一节 决定犯罪实质判断的功能之理论依据——罪刑法定原则之基本理解 |
| 一、罪刑法定原则与刑法解释的关系 |
| 二、形式与实质侧面下的罪刑法定原则 |
| 第二节 罪刑法定原则之形式侧面 |
| 一、法律主义 |
| 二、禁止溯及既往原则 |
| 三、禁止类推解释原则 |
| 四、禁止绝对不定期刑 |
| 第三节 罪刑法定原则实质侧面 |
| 一、刑法文本的明确性原则 |
| 二、禁止处罚不当罚原则 |
| 三、禁止不均衡的、残虐的刑罚 |
| 第四节 决定犯罪实质判断的功能之现实依据——刑法文本形式以及刑法文义解释 |
| 一、何谓“刑法漏洞” |
| 二、刑法成文形式的认识论依据 |
| 三、刑法成文形式下语义的明确性与模糊性 |
| 四、刑法用语含义明确性与有权解释的应然、实然区分 |
| 五、文义优先原则 |
| 第五节 刑法文义表达层次 |
| 一、关于“刑法概念”“刑法用语”“刑法术语”概念的辨析 |
| 二、刑法言词 |
| 三、刑法条款 |
| 四、刑法文本 |
| 第六节 犯罪实质判断的具体功能 |
| 一、犯罪实质判断的出罪功能 |
| 二、犯罪实质判断对犯罪形式判断的验证功能 |
| 三、犯罪实质判断对于刑法文义解释的验证功能 |
| 第四章 犯罪实质判断体系化运用 |
| 第一节 犯罪判断与犯罪论体系 |
| 一、对实质犯罪论体系的评价与批判 |
| 二、犯罪实质判断论对犯罪论体系的选择 |
| 三、针对犯罪构成体系的评价 |
| 第二节 古典“三阶层”犯罪论体系 |
| 一、古典“三阶层”犯罪论体系理论 |
| 二、李斯特所建构的犯罪论体系 |
| 三、贝林所建构的犯罪论体系 |
| 四、“三阶层”犯罪论体系具体组装模式 |
| 第三节 关于构成要件的理解 |
| 一、构成要件的通说 |
| 二、赋予构成要件“指导形象”内涵 |
| 第四节 犯罪实质判断在构成要件该当性阶层的功用 |
| 一、客观构成要件与主观构成要件 |
| 二、行为人 |
| 三、行为 |
| 四、作为主观构成要件要素的故意 |
| 五、过失 |
| 第五节 犯罪实质判断在违法性阶层的功用 |
| 一、违法性概述 |
| 二、犯罪实质评判在认定违法阻却事由中的功用——以正当防卫为例 |
| 第六节 犯罪实质判断在有责性阶层的功用 |
| 一、有责性概述 |
| 二、犯罪实质判断对违法性认识错误的验证功用 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 内容摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题意识 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、本文创新 |
| 第一章 犯罪圈之争及相关疑问 |
| 第一节 犯罪圈概念的解读 |
| 一、犯罪圈概念的界定 |
| 二、犯罪圈观点的争议 |
| 第二节 有关犯罪圈争议的分析 |
| 一、犯罪圈的概念研究应在相同论域中开展 |
| 二、犯罪圈的范围评价应在相同参照下进行 |
| 第二章 司法犯罪圈概念之提出 |
| 第一节 司法犯罪圈的理论基础 |
| 一、刑事司法领域的犯罪圈概念 |
| 二、刑法宣示的罪与非罪的界限 |
| 三、刑事司法裁定罪与非罪的界限 |
| 第二节 司法犯罪圈的实质构成 |
| 一、司法犯罪圈的前提是犯罪构成的充足 |
| 二、司法犯罪圈的结果是刑罚边界的划定 |
| 三、司法犯罪圈的内里是犯罪本质的判断 |
| 第三章 司法犯罪圈的生成方式、运行要素及价值意义 |
| 第一节 司法犯罪圈的生成方式 |
| 一、司法犯罪圈的生成基础 |
| 二、司法出罪与司法入罪 |
| 三、司法犯罪化与非犯罪化 |
| 第二节 司法犯罪圈的调整方式 |
| 一、“司法出罪”的体现与表达 |
| 二、“司法入罪”的实现与表征 |
| 三、“存疑案件”的司法实践 |
| 第三节 司法犯罪圈的运行要素 |
| 一、司法主体的认识预判 |
| 二、刑事政策的实际作用 |
| 三、社会环境的多重影响 |
| 四、诉讼规则的程序限制 |
| 第四节 司法犯罪圈的价值意义 |
| 一、立法犯罪圈:司法犯罪圈生成的规范基础 |
| 二、司法博弈场:司法犯罪圈生成的社会范式 |
| 三、刑法适用解释:司法犯罪圈生成的实践方法 |
| 四、司法犯罪圈是司法协调运作的具体实现 |
| 五、司法犯罪圈是刑法改革需求的实践反映 |
| 第四章 生成中的司法犯罪圈 |
| 第一节 侦查机关对刑事规范的理解与运用 |
| 一、“轻罪”的司法入罪趋势 |
| 二、特别案件的司法出入罪 |
| 三、经济犯罪的司法出罪趋势 |
| 四、职务犯罪之动态司法出入罪 |
| 第二节 侦查机关对犯罪构成的认识与判断 |
| 一、诉讼规则限制下的出罪认识 |
| 二、刑事政策影响下的入罪理解 |
| 三、社会本位刑法观下的入罪倾向 |
| 第三节 侦查主体对解释方法的选择与适用 |
| 一、社会本位刑法观下的形式解释 |
| 二、国家本位刑事政策下的非体系性解释 |
| 三、司法效益预期下的目的解释 |
| 第五章 运行中的司法犯罪圈 |
| 第一节 公诉机关对刑事规范的认识与运用 |
| 一、刑事可罚性审查下的司法出罪 |
| 二、刑事政策作用下的特别司法出罪 |
| 三、存疑案件的特殊程序性出罪 |
| 第二节 公诉机关对犯罪构成的理解与分析 |
| 一、刑法价值考虑下的出罪抉择 |
| 二、刑罚功能思忖下的出罪甄别 |
| 第三节 公诉机关对解释方法的选择与应用 |
| 一、功利主义刑法立场下的实质解释 |
| 二、倒置推理模式下的以刑释罪 |
| 三、程序性司法出入罪的法经济学分析 |
| 第六章 司法犯罪圈的定型 |
| 第一节 审判机关对刑事规范的认识与适用 |
| 一、多层解释体系下定罪标准的统一适用 |
| 二、刑法功能综合考量下的个案调整 |
| 三、刑事立法暂缺位时的能动司法 |
| 第二节 审判机关对犯罪构成的理解与判定 |
| 一、刑事政策影响下的司法入罪倾向 |
| 二、社会因素作用下的司法出入罪调整 |
| 三、刑事诉讼程序规范下的司法出入罪 |
| 第三节 审判机关对解释方法的选取及适用 |
| 一、罪刑均衡考虑下的以刑释罪 |
| 二、现代法治环境下的体系解释 |
| 三、公众参与下的互动协商解释 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
| 1 兴奋剂处罚的性质:民事处罚抑或刑事处罚? |
| 1.1 兴奋剂处罚:公法责任抑或私法责任 |
| 1.1.1 私法责任 |
| 1.1.2 公法责任 |
| 1.1.3 触犯反兴奋剂条例的行为, 实际上包含着私法责任与公法责任 |
| 1.1.3. 1 禁止运动员使用兴奋剂是国家的义务 |
| 1.1.3. 2 义务主体的多样性 |
| 1.1.3. 3 既然不使用兴奋剂是运动员的一项强制性义务, 而非任意性义务, 则说明主管部门对违反这种义务的惩罚是公法责任 |
| 1.2 惩罚性的处罚:行政处罚抑或刑事处罚? |
| 1.2.1 在体育领域内, 《世界反兴奋剂条例》实际上相当于国际公约, 各国都有遵守的义务, 其他国家的做法不能忽视 |
| 1.2.2 兴奋剂处罚会剥夺运动员的重大法益, 具有惩罚性 |
| 1.2.3 污名化 |
| 1.2.4“错案难纠” |
| 2 运动员的程序风险:仲裁程序的缺陷 |
| 2.1 运动员被错误追究的风险 |
| 2.1.1 运动员违反行踪规则 |
| 2.1.2 在绝大多数情况下, 反兴奋剂机构可以单纯地依靠实验室出具的尿检呈阳性的报告, 对运动员进行指控或者处罚 |
| 2.1.2. 1 违背“疑问时有利于被告人”的原则 |
| 2.1.2. 2 限制运动员的取证权 |
| 2.1.2. 3 专家证据的限制 |
| 2.1.2. 4 证明标准不公平 |
| 2.2不公正仲裁风险 |
| 2.2.1 其很容易产生“双代理”的现象, 危及仲裁的公正 |
| 2.2.2 运动员很难获得优质的法律和技术服务 |
| 2.2.3 兴奋剂仲裁过程中, 控方为该运动员所在的体育联合会, 其通常委托国际反兴奋剂机构代理行使其职责 |
| 2.3 司法救济的缺陷 |
| 3 运动员的程序保护:立法改革及社会对策 |
| 3.1 应在《世界反兴奋剂条例》中, 增设运动员的程序权利的规定 |
| 3.1.1 明确运动员的取证权 |
| 3.1.2 明确回避申请权 |
| 3.1.3 降低运动员的证明标准 |
| 3.2 建立反兴奋剂基金, 确保运动员有获得法律服务的权利 |
| 3.3 组建运动员工会 |
| 3.4 最为重要的是对运动员的处罚进行分类 |
| 4 结束语 |
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、问题产生的背景和引出 |
| 二、问题的基本面相剖析与论文写作的基本架构 |
| 第一章“明知”的刑事立法规定梳理与检视 |
| 第一节 《刑法》中的“明知”规定梳理与分析 |
| 一、1979 年《刑法》中的“明知”规定梳理 |
| 二、1997 年《刑法》及九个《刑法修正案》中的“明知”规定梳理 |
| 三、我国《刑法》中“明知”规定的审视与思考 |
| 第二节 刑事立法解释和司法解释中的“明知”规定梳理与分析 |
| 一、刑事立法解释中的“明知”规定梳理与分析 |
| 二、刑事司法解释中的“明知”规定梳理与分析 |
| 第二章“明知”与主观罪过的关系 |
| 第一节“明知”与故意主观罪过的关系 |
| 一、历史回溯：“明知”与故意主观罪过存在天然联系与历史渊源 |
| 二、当下检视：故意范畴内总则“明知”规定与分则“明知”规定的关系 |
| 三、“明知”、直接故意、间接故意 |
| 第二节“明知”与过失主观罪过的关系 |
| 一、“明知”兼容过失主观罪过的可能性分析 |
| 二、总则“明知”规定与分则“明知”规定对应关系的突破与协调 |
| 第三章“明知”的内容解构 |
| 第一节 我国刑法总则中“明知”内容的理论争议检视 |
| 一、我国刑法总则中“明知”内容的理论纷争梳理 |
| 二、我国刑法总则中“明知”内容理论解读的整体审视与评价 |
| 第二节“明知”与客观构成要件要素 |
| 一、明知与行为 |
| 二、明知与结果 |
| 三、明知与因果关系 |
| 四、明知与犯罪对象、行为客体 |
| 第三节“明知”与其他关联性范畴 |
| 一、明知与个体认识、“类”认识 |
| 二、明知与记叙的构成要件要素、规范的构成要件要素 |
| 三、明知与罪量因素 |
| 四、明知与客观处罚条件 |
| 五、明知、特别认知与刑法归责 |
| 第四节“明知”与违法性认识、社会危害性认识的关系分析 |
| 一、违法性认识不要说与违法性认识必要说的理论争议梳理和检视 |
| 二、违法性认识必要说视野下的社会危害性认识与违法性认识关系分析 |
| 三、违法性认识的刑事立法完善 |
| 第四章“明知”的程度及其司法认定 |
| 第一节“明知”程度的刑事立法模式与理论样态 |
| 一、“明知”程度的刑事立法模式分析 |
| 二、“明知”程度认定的刑法学理面相与检视 |
| 第二节“明知”程度的司法认定 |
| 一、“明知”程度司法认定的现状考察 |
| 二、推定、刑事推定与刑事证明 |
| 三、“明知”与刑事推定的完善 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、国内外研究现状 |
| 三、研究方法 |
| 四、研究思路 |
| 第一章 行政诉讼中合理性审查的基础理论 |
| 第一节 行政诉讼中合理性审查概述 |
| 一、行政合理性原则概述 |
| 二、行政合理性原则在具体行政领域中的地位 |
| 三、合理性审查在我国行政诉讼中的确立 |
| 四、行政诉讼中合理性审查制度的内容 |
| 第二节 行政诉讼中合理性审查的宪法基础 |
| 一、基本权利保障需要行政诉讼中的合理性审查 |
| 二、现代法治国家的建立要求行政诉讼中的合理性审查 |
| 第三节 行政诉讼中合理性审查的必要性 |
| 一、控制行政裁量行为的必要方法 |
| 二、《行政诉讼法》实现立法目的需要:实质性解决行政争议 |
| 第二章 域外行政诉讼中合理性审查的考察与借鉴 |
| 第一节 英美法系国家对行政行为合理性审查的考察 |
| 一、美国司法审查中对行政行为的合理性审查 |
| 二、英国司法审查中对行政行为合理性的审查 |
| 三、英美两国司法审查中对行政行为合理性审查之评析 |
| 第二节 大陆法系国家或地区对行政行为合理性审查的考察 |
| 一、法国法上的行政裁量行为及司法控制 |
| 二、德国行政诉讼中对行政裁量行为的审查 |
| 三、台湾地区对行政裁量行为的司法审查 |
| 第三节 两大法系国家或地区对行政行为合理性审查的启示 |
| 一、合理性审查的对象 |
| 二、合理性审查的标准 |
| 三、合理性审查的密度 |
| 四、合理性审查的方式 |
| 五、合理性审查的结果 |
| 第三章 我国行政诉讼中合理性审查的法律规定及司法实践 |
| 第一节 1989年《行政诉讼法》对合理性审查的规定及司法实践 |
| 一、“滥用职权”的理解与司法实践 |
| 二、“行政处罚显失公正”的理解与司法实践 |
| 三、撤销判决与变更判决的法律规定与司法实践 |
| 第二节 2014年《行政诉讼法》对合理性审查的规定及司法实践 |
| 一、司法实践中行政诉讼合理性审查的对象 |
| 二、“滥用职权”的重新界定与司法实践 |
| 三、“明显不当”的理解与司法实践 |
| 四、撤销判决与变更判决的法律规定与司法实践 |
| 第三节 我国行政诉讼中合理性审查的司法实践之评析 |
| 一、“明显不当”标准发挥了其控制行政裁量行为的功能 |
| 二、《行政诉讼法》修改前后行政诉讼合理性审查中存在的共同问题 |
| 第四章 我国行政诉讼中合理性审查制度的完善 |
| 第一节 界定我国行政诉讼中合理性审查的对象 |
| 一、行政裁量的界定 |
| 二、行政裁量的表现形式 |
| 第二节 明晰我国行政诉讼中合理性审查的标准 |
| 一、我国行政诉讼中合理性审查标准的立法模式 |
| 二、我国行政诉讼中合理性审查的具体判断标准 |
| 三、我国行政诉讼合理性审查标准明晰之保障 |
| 第三节 区分我国行政诉讼中合理性审查的密度 |
| 一、行政诉讼中合理性审查的密度的区分 |
| 二、影响合理性审查密度宽严的因素 |
| 第四节 明确我国行政诉讼中合理性审查的方式 |
| 一、我国行政诉讼中合理性审查方式的确立 |
| 二、我国行政诉讼中合理性审查方式确立之保障 |
| 第五节 明确我国行政诉讼中合理性审查结果的适用条件 |
| 一、明确撤销(重作)判决的适用条件 |
| 二、明确变更判决的适用条件 |
| 三、限定调解结案的适用条件 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻博期间发表的科研成果目录 |
| 后记 |
