企业担保需谨慎

一、企业担保应当慎重（论文文献综述）

姚桐^[1]（2021）在《论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力》文中指出依据我国《民法典》第1065条,夫妻双方可以约定所得财产归各自所有,此即“约定分别所有”之基本含义。非书面约定分别所有是指,男女双方没有书面约定实行分别财产制,而是以口头或默示形式进行约定,在相当长一段时间内持续、稳定地以实际行为对双方婚姻存续期间所得财产各自所有、独立管理和处分。非书面约定分别所有是狭义、绝对、约定的夫妻分别所有财产关系,是有实无名的约定分别财产制。通过访谈和案例研究发现,我国民众多数以口头或默示形式约定财产分别所有。如果仅因欠缺书面形式就一律否定当事人分别所有的财产关系,不仅与当事人实际财产关系状态严重不符,而且违背了当事人自主选择财产关系的自由意志,甚至危及个人合法财产权益。更严峻地是,对非书面约定分别所有认定为共同共有可能导致机会主义行为,从而加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观。故应对非书面约定分别所有的法律约束力问题予以深切关照。认定非书面约定分别所有的法律约束力在现实层面、价值层面和规范层面都可获得正当性依据。就现实层面而言,生产力发展使个人财富积累增多;女性地位提升导致男女日趋平等;丁克、再婚等多元婚姻形态弱化了男女双方合作程度;独生子女政策强化代际关系的同时对夫妻关系造成冲击。其结果是,无论感情牢固与否,越来越多的当事人都开始实行财产分别所有。就价值层面而言,社会主义核心价值观为非书面约定分别所有的法律约束力提供了价值泉源和检测标尺。对非书面约定分别所有赋予法律效力,符合自由价值、和谐与友善价值以及公平价值。就法律规范层面而言,首先,非书面约定分别所有存在相关规范上的漏洞,依其性质可以经由《民法典》合同编第464条转介,在合同编“找法”。其次,对《民法典》合同编第490条的参照适用为其法律约束力认定提供了具体法律依据。非书面约定分别所有法律约束力的认定规则包括如何认定双方达成财产分别合意的一般规则和特殊规则。就一般规则而言,夫妻双方均无共同共有的意思表示是认定非书面约定分别所有的先决条件;当事人财产分别的客观行为是其必要条件。就特别规则而言,再婚、一方个人债务清偿不能和特殊婚姻状态下的典型财产分别行为有其特定的认定条件和举证责任分配。在承认非书面约定分别所有法律约束力的基础上,其对内效力包括以下几方面:个人财产方面,以财产分别发生的时间为界确定个人财产范围。个人无偿处分较大数额的财产应受到必要的限制。共同财产方面,财产分别发生前的共同财产一般遵循法定夫妻财产制规则,没有必要的可先不予分割,以节省司法成本;确有分割必要的,以均分为原则,以参照适用《民法典》离婚财产规则为例外。财产分别发生后,双方可以约定按份共有。离婚补偿方面,在对具体补偿标准提出量化计算公式的基础上,结合婚姻类型化,对不同类型婚姻适用不同的比例系数,以发挥不同夫妻财产制的信号功能。同时,将过错、彩礼、经济能力作为自由裁量因素,防止公式的僵化适用。非书面约定分别所有的对外效力主要包括夫妻共同债务的认定与清偿、夫妻一方多个债务的清偿顺序。首先,为了尊重选择财产分别的当事人之意愿,约定分别所有下夫妻共同债务的认定标准应当排除《民法典》第1064条但书条款的适用,以日常家事范围作为法定共同债务的唯一标准。其次,约定分别所有的,夫妻一方可能对另一方和第三人同时产生多个债务。鉴于债务清偿顺序直接影响到交易安全和家庭稳定的平衡保护,故在对债务类型进行梳理的前提下,借鉴运用破产法和继承法清偿顺序原理,确定债务清偿顺序,以实现生存价值优先、平等保护配偶和第三人、防止关联交易等目标。

徐剑锋^[2]（2020）在《论房地产企业破产中的购房消费者优先权制度》文中研究说明我国确立的购房消费者优先权有其存在价值,但现行的立法、司法现状反映出这一制度还不够成熟,尤其是房地产企业破产的背景下,有必要对其进行重新设计。应从立法目的出发,对其性质予以明确,并对利益相关者受到的影响进行全面评估,重新设计这一制度,包括限缩购房消费者优先权的适用范围、建立保险制度以解决其与担保物权、允许超级优先权的设立解决优先权与融资债权的冲突。经过重新设计的制度将可以减少原有制度存在的问题,更好地实现立法目的。

卢政宜^[3]（2020）在《论认缴制下的公司债权人保护》文中研究表明我国于2013年修订了公司法,开启了公司资本制度改革。通过确立纯粹的注册资本认缴制,在股东出资方式、出资最低限额、非货币出资比例、强制验资要求和出资认缴期限等方面大幅度地放松了管制。认缴制是公司资本制度的重要组成,由实缴向有限认缴再到纯粹认缴的转变,意味着将资本的严格法定限制变成公司内部的自主事项,使保护债权人与公司内部自治之间产生了紧张关系。这引起了法学理论界和司法实务界的持续讨论,也促使公司债权人保护问题成为认缴制下的争议焦点。在认缴制下,公司债权人利益保护更需要得到关注,从而使静态和动态的交易安全能够得到均衡保障。债权人保护的传统路径有其自身局限性,在实践层面,债权人保护还面临着司法裁判标准混乱和配套性制度缺失的困境。特别是在公司资本信用向资产信用的转变的环境下,债权人保护规则体系的建立和完善更加重要。本文立足于认缴制改革的背景,从以股东出资义务加速到期、公司人格否认为重点的司法裁判方向,以公司信息公示、债权人会议制度为重点的规则构建方向入手,剖析债权人保护的关键问题。前者强调了认缴制如果被滥用所引发的司法裁判问题,后者则强调了认缴制在债权人保护问题上的规则缺失。通过对以上问题在理论学说和司法裁判方面的全面整理和深入分析,找到问题症结并针对债权人保护规则提出制度完善建议。股东出资义务加速到期规则是保护公司债权人的重要手段,但现有公司法框架下,由于缺乏实体规范基础,对于是否支持股东出资义务加速到期,存在着较大的理论争议和裁判分歧。本文认为,鉴于公司债权人在公司组织中的天然弱势地位、其权利救济难度较大以及股东权利应该受到必要限制,在特定条件下,应当支持股东出资义务加速到期。首先,《九民纪要》在明确了保护股东期限利益的立场的同时,为支持股东出资义务加速到期提供了两种例外情况。其次,通过对诚实信用原则和比例原则的适用,可以将《公司法司法解释三》第13条扩张解释为股东出资义务加速到期的一般条款,在特定情形下支持股东出资义务加速到期。最后,对传统救济手段如代位权规则进行商法方向的突破性改造,也可为股东出资义务加速到期提供支持。在认缴制背景下,公司人格否认制度适用条件可以分为主观要件、行为要件和结果要件,人格混同的判断标准并无太大变化,在过度控制和资本显着不足方面,仍存在公司人格否认的可能性。衡平居次规则作为特殊的公司人格否认制度,对保护债权人平等性具有重要意义,其适用标准应考虑公司资本显着不足的特别影响。公司人格否认制度适用时,应统一司法判断标准,防止公司人格否认制度的滥用。还应注意相邻制度的衔接,特别是与股东出资义务加速到期规则的适用顺序和适用竞合。在认缴制改革后,建立和完善公司信息公示制度和债权人会议制度显得更为重要。在公司信息公示制度构建方面,需要科学界定公司信息公示的范围,提高信息披露标准和质量,督促公司及时履行披露义务。对于债权人会议制度,应以《破产法司法解释三》为契机,进一步强化债权人会议在破产程序中的权限和功能,并在重大事项上确立债权人会议对管理人会议的监督机制。当前公司债债权人会议的职权行使完全依赖于合同内容,严重影响运行效率。应在未来公司法或证券法的修订中明确引入公司债债权人会议制度,提高规范层级,强化公司债债权人会议组织法属性,并厘清公司债债权人与受托管理人的相互关系。对于公司债权人保护的理念更新与制度完善,通过前述对公司债权人保护存在重要影响的制度进行分析,需要从以下三个方向着手:一是要重视公司债权人保护规则的统一化,这包含建立统一的司法裁判标准以及在立法规则构建过程中,强调部门法内部的规则协调、跨越部门法的规制系统形成。第二,要重视公司债权人保护规则适用时商法思维的强化,除注重交易效率和交易安全外,更应当作出符合商法思维的判断,即重视利益的平衡保护而非绝对保护。同时,还要综合考量公司债权人利益和股东出资的期限利益,后者是公司有限责任的重要组成部分,需要从组织法角度理解债权人保护的特殊性。第三,要重视公司债权人保护规则的评价。外在评价方面,应当重视世界银行《营商环境报告》所带来的规则改革压力;内在评估方面,应当重视民商事部门法制度规则评价体系的专业性和重要性。

张海燕,苏捷^[4]（2020）在《功能主义视角下知识产权诉前行为保全制度的激活》文中认为知识产权纠纷解决程序服务于战略布局,既要公平解决纠纷维护市场秩序,又要高效化解纠纷以反向激励市场主体创新。进行知识产权诉讼特别程序的系统化构建固然具备宏观长远意义,但现行微观程序的激活与功能挖潜更能有效解决现实问题。知识产权诉前行为保全制度内涵"维持现状"的基本功能,并在域外实践中展现出提前化解纠纷的潜在功能。该制度在我国运行现状不甚理想,本文在厘清基本理论问题的基础上,基于规则分析与实践检视剖析问题症结,并以功能主义理论为分析工具,重点聚焦运用言辞审理形式、适度放宽审查期限、综合评价审查要素、灵活运用担保规则,建构以提前化解纠纷为功能取向的知识产权诉前行为保全程序。

李书剑^[5]（2020）在《A公司民间借贷融资困境研究》文中研究指明我国的中小企业成长发展,经历了从无到有,从小规模发展到持续壮大,已经成为了推动我国经济持续中高速增长的重要动力,并且解决了大量的就业岗位,也为城乡集体经济壮大提供了重要支撑,是我国经济发展能取得现今成就的一股重要力量。但随着近年世界经济环境的恶化以及中美贸易战、国外主要发达国对我国进口货物的限制,中小企业的发展遇到了困境,对外需要资金的要求越来越多,选择民间借贷这一形式也更加普遍。但是民间借贷毕竟由于其自身的高利率、高风险等特征,以及与从金融机构获得资金相比在法律规范性上具有一定的欠缺,也经常会给中小企业带来各种各样的问题,一定程度上影响企业的发展。如何对民间借贷已经给中小企业带来的融资困境进行分析研判并提出一些适当可行的解决办法,已经是经济领域的一个重要课题。本文从民间借贷的历史沿革、特点、对经济发展的利弊分析切入,结合中小企业选择民间借贷融资的动因进行分析。在交代了A公司作为中小企业所处的民间借贷大环境之后,结合A公司实际,运用企业生命全周期相关知识对A企业从在其发展各阶段中对民间借贷逐步吸收、大规模采用到最后给公司带来的融资困境,并将这些困境逐一分析,查找问题背后的原因。在上述基础之上,从公司内部治理、融资操作等方面提出一些有针对性的解决办法。本文通过对A公司选择民间借贷进行融资时遇到的困境分析,继而引出中小企业这个群体的困境,根据中小企业内部特点,提出一些切实可行的方法,帮助中小企业寻找在发展路径上更为可持续的办法。

徐展^[6]（2020）在《论违约金之限制》文中指出违约金是交易中常见的合同条款,但却受到了不同于其他合同条款的特别限制,暗示了违约金上的合同自由有着特殊的公平控制需求,值得探究清楚;违约金的限制在我国司法实践中呈现出“合同自由被严格限制”“限制标准失范”的问题,故有必要探究违约金限制中的利益衡量标准,以解释构造我国法现行体系下合理而又具有可操作性的违约金限制标准。本文以违约金性质之明确为出发点,探寻违约金的制度价值和公平控制的正当性基础;然后,探寻英国法和德国法上违约金限制中的利益衡量方法和尺度,并归纳出一般性原理;最后,以前面两项梳理所得为理论背景,检视我国法违约金限制中的利益衡量问题及其成因,进而从解释论上构造我国法现行体系下合理而又清晰的违约金限制标准。另外,对我国司法实践上特殊案型中的违约金限制问题,如保证合同中的违约金限制、“买卖型担保”的违约金式限制,本文也略作探讨。本文由导言、正文及结语三部分组成。其中,正文分为三个部分。第一部分探讨违约金的性质与公平控制需求。第一,明确违约金“预定性违约责任”的合同条款属性;第二,以“违约后的责任协商”和“法定违约责任”为比对视角,明确“预定性违约责任”的功能价值,亦即明确违约金的制度价值,结论为,“预定性违约责任能够充分落实当事人的履约担保和损害赔偿意思”;第三,以“违约后的责任协商”和“法定违约责任”为比对视角,明确违约金上的公平控制需求,结论为,“预定性违约责任”与“法定违约责任”在内容上的差异,将因“给付均衡”的质疑而引起公序良俗原则的“内容审查”,“预定性违约责任”与“违约后的责任协商”在责任事先明确性上的差异,将因债权人机会主义行为的增加而引起诚实信用原则的“行使审查”。第二部分探讨违约金限制中的利益衡量。第一,分析英国法模式下的利益衡量方法与尺度,考量其在利益衡量方法上如何顾及违约金的制度目的、保障合同自由;第二,分析德国法模式下的利益衡量方法与尺度,考量其在利益衡量方法上如何顾及违约金的制度目的、保障合同自由;第三,根据两种法模式的经验归纳利益衡量的一般性原理,结论为,利益衡量的方法应当顾及当事人的履约担保和损害赔偿意思,利益衡量的尺度则会因法秩序的介入而出现“类型强调”——若消费者为违约金允诺人,则法秩序出于消费者保护的目的,将债权人的损害限定于通常的违约损害,以限制违约金制度目的而保障实质的合同自由;若商人为违约金允诺人,则法秩序认为商人是自己利益的最佳决定人而无需特殊公平控制,债权人的损害认定应充分考虑商业正当性,以保障违约金制度目的而保障合同自由。第三部分探讨违约金限制的我国法解释。第一,分析我国法现行利益衡量标准中的问题及其成因,结论为,法律理念对合同自由的“保守”和“管制”传统所造成的利益衡量方法与尺度上的保守态度——以仅适用于消费者保护的利益衡量标准来限制各种允诺人类型的违约金。第二,解释构造现行体系下的违约金限制标准,对象为司法酌减规则,方式为“利益衡量理念”的明确和“利益衡量方法”的进一步细化,具体涉及“减额权限”的理解、“减额倾向”的判断、“衡量因素”内涵和关系的明确与细化,以及“利益衡量尺度”的类型强调和“证明责任严苛程度”的个案调节等;第三,初步分析司法实践中特殊案型下的违约金限制问题,结论为,就保证关系中的违约金限制,应衡量和明确不同三方关系构造中的利益联系情况和公平控制需求,就“买卖型担保”的违约金式限制,应衡量不动产这一违约给付物的价值变动属性和当事人所欲采取的合同强化机理,进而慎重考虑违约金式限制的公平控制解释构造。

许海建^[7]（2020）在《公物理论视角下公用事业特许经营研究》文中研究指明公用事业对行政法体系来说并不陌生,它亦是传统行政法体系的构建要素之一“公物”,承载着增进社会福祉、保障基本人权的重要使命。公用事业自生的经济属性容易让特许经营的实施成为政府解决财政困境的金融工具,而忽视了其本质是为达成行政任务所必要的物质手段。在开展公用事业特许经营研究时必须回归公用事业的本真,从公物理论视角重新审视公用事业特许经营实施过程中各方主体基于公用事业所形成的法律关系。从公物视角下描述公用事业特许经营活动就是公物管理者以特许的形式将公用事业经营权授予特许经营者,并以行政协议为载体明确各自权利义务,实现公用事业福利效果最大化的过程。公用事业特许、特许经营者、特许经营权以及特许经营协议就成为了分析公用事业特许经营的法律特征、实施法律规制的基本出发点。公物是供公众使用的物,是行政主体达成行政目的、完成行政任务的物质基础。行政法上的“物”不具有财产意义,围绕公物所展开的行政活动也并非以实现其经济价值为目标。明确行政主体对物所实施的一系列管理行为性质及其依据是传统公物理论的核心内容。公物理论随着公私法理论的发展而不断获得新的内涵。从公所有权理论占据支配地位到概括性管理权等不问所有权归属理论学说的盛行,从公物利用者权益被认为是反射利益到有条件承认其权利属性,以及“公物”概念的实定法表述从“营造物”“公企业”“公共设施”的发展演变亦都表明,日本公物理论研究核心已经从对公物管理者权限的规制转向以确保利用者法律地位为目的的公共设施的设置与管理的规制。概念清晰是开展理论研究的前提,但我国公用事业概念外延并不明确。从其功能作用上来看,与公共利益密切相关,属于面向公众提供公共产品和公共服务的公共领域。此外还呈现出非排他性、非竞争性和网络性等经济学上属性,具有企业性、收益性和等价交换的对待给付特征,更贴近于日本公企业概念。特许的法律属性也存在诸多争议。日本行政法学中的特许概念具有特定含义,专指将国家垄断性事业经营权授予私人的情形,称之为公企业特许。关于特许的法律性质虽然存有权利授予还是自由恢复的理论分歧,但都普遍承认公企业特许和警察许可在规制密度上存在差异。特许到底属于授权还是解禁,需要结合特定适用情景进行分析。换言之,公用事业特许性质的确定,必须结合特许作用的领域即“公用事业”的性质来进行判断。公用事业的本质是可以增进公共福祉的公物,并不因行政机关以特许的方式将公物管理、运营权能转让给私人,而使其公物的属性发生改变,当私人不能履行公共产品的供给责任时,行政机关承担最终的担保责任。对公物供给与管理的垄断与其说是一种权利不如说是一种义务更为准确。就此而言,公用事业特许经营中的特许是一种授权,授权的基础并不是国家享有公用事业垄断性经营权,而是国家负有为公众提供生存照顾的公共责任。公用事业特许经营者角色定位与法律地位的理解与民营化理论、国家任务变迁息息相关。特许经营是公用事业民营化的一种形式,类型上属于任务民营化或者实质民营化。以特许经营方式实现公用事业民营化反映出国家图像已经由“给付国家”转貌为“担保国家”,国家责任由直接履行生存照顾给付责任转化为担保责任。公私主体间法律关系也随之发生变化,主要表现在特许经营实施过程中出现多元化利益主体,多元化利益主体又形成了多边法律关系;国家与公用事业利用者国民之间关系由直接给付变为担保给付关系。特许经营者不再是行政机关行为对象,双方是以不同角色共同完成公共任务的合作伙伴。特许经营者的法律地位具有独立性,这种独立性源自于特许经营者并不是一般的民事主体,而是作为具有专业能力和强大资金募集能力的商主体,自愿参与到公用事业供给中来。依照市场竞争机制,根据市场需求和企业自身状况,从事公用事业筹划、运营等一系列经济活动,具有独立的盈利诉求、对外独立承担经营风险,而不是在国家或者行政机关的指挥下从事公共事务。特许经营者与政府部门之间关系具有平等性,以行政协议为载体确定双方权利义务关系是实现平等性的程序性保障。特许经营者与行政机关缔结特许经营协议过程中的沟通、谈判以及相互让步,使其私人意志不仅可以到影响行政机关而且还最终转化为行政协议的内容。行政机关与特许经营者的关系在行政协议当中具有“等值性”。私主体的商业优势是其可以与行政机关进行讨价还价的筹码,也是二者之间关系平等的事实基础。特许经营权是公用事业特许经营的核心概念。特许经营利益必须经用“权利”的转化才能让特许经营者进入到法律保护状态之下。特许经营权从权利内容角度上可以概括为是民营机构通过特许程序获得公用事业的筹建、运营权利。学者们对特许经营权性质研究,主要是围绕着我国《行政许可法》第12条第（2）项规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入”三个领域中形成的特许权展开的讨论。特许经营权可以为特许经营者带来经济利益,所以是一项具有财产性质的权利,在一定期限和范围内具有垄断性和排他性,类似于我国财产权体系中的物权概念。又区别于典型物权,遂称之称之为准物权。通过这样的体系解释将特许经营权纳入到物权范畴也能得到实定法的支持,譬如同样被规定在《行政许可法》的自然资源特许使用权,就被物权法明确规定为用益物权。然而特许经营权的实现过程也是在履行提供公共产品的公共任务,将其定位在准物权的同时,又需在其上添加诸多不同于民事规范的公法限制作为例外。强行将特许经营权纳入物权体系的后果就是让物权自身失去一致性,也就不是严格意义上的物权概念了。将所有社会活动纳入到一个既有法律体系内去研究其性质是概念思维的惯性结果。就公用事业特许经营来说,公私法规范并不是相互排斥而是相互衔接和共存的,公私属性的混合是特许经营权的一个事实状态。与其得出一个含混不清的折中概念,不如采用一种实用主义和经验主义的方式,跳出公私二元窠臼,以类型化思维来重新认识特许经营权。公私属性兼容的特许经营权需要一个更具包容性和开放性的概念进行表述,这就是财产权。采用类型化思维将特许经营权定位于财产权,首先借助于财产权概念的开放性和包容性,可将更多有助于特许经营者高效完成公共任务的权利纳入到特许经营权范畴中来进行保护。其次,不再纠结于一个财产性权利到底是公权还是私权,是归属于所有权还是他物权,而是将注意力放到如何界定一个权利内容,双方的权利义务关系是以什么样的形态呈现出来。第三,财产权体系中的各项权利都是平等的,并不因某项权利含有公共属性更多就一定比私权更优先受到保护。而是应当根据实定法或者双方约定的权利内容来确定。特许经营权具有基本权功能。特许经营权授予特许经营者之后就成为其营业自由的一部分。营业自由虽然没有在我国《宪法》中予以明确表述,但是承认和保护市场主体的地位及其经营自主性应当已经内含于社会主义市场经济制度当中。特许经营可以作为基本权进行保护,但并不意味着特许经营者享有缔约请求权。公用事业特许经营实际上是在市场准入环节,通过招标的方式创造出一种竞争的环境,让具有雄厚资金实力、先进管理经验和良好社会信誉的市场主体进入公用事业领域,这属于对特许经营者择业自由主观要件限制。当竞争者认为行政机关在甄选特许经营者过程中存在差别对待,导致其无法与其他候选者处于相同的竞争环境时,可以通过法律途径获得权利救济,而不考虑最终结果对其而言是否公平。由此可以从平等原则推导出协议缔结请求权,此时国家对应的义务是消极义务,即确保不剥夺其平等获得缔结协议的可能性,而不负有积极的保证每一个申请人都可以获得特许经营权,这应当属于基本权中的防卫请求权。公私部门双方经由特许程序产生的法律关系最终以特许经营协议的形式表现和确定下来。特许经营协议属于隶属契约下的双务契约,行政机关更容易利用其事实上的优势地位与相对人缔结具有加重相对人负担、减轻自己义务等不合理内容的协议,所以在双方对待给付义务约定上要受到“给付适当原则”的约束。特许经营协议内容具有不周延性,特许经营协议中条款未必会涵盖全部的特许经营事项。而行政机关的义务除约定义务外,亦要受到法律规范的约束和指引。在特许和特许经营协议的关系判断上,我国立法和司法实践都采用双阶理论,但随着最高人民法院司法解释的颁发,所有特许经营协议的争议都将被纳入到行政诉讼轨道上来解决,由此可以避免因对行为性质的公私属性判断标准不清而延误对相对人权利救济。特许经营协议争议被一刀切地纳入到行政诉讼当中后,仍然要分析一个具体争议标的和协议条款是体现了合意性和协商性,还是行政性和公共性,以确定具体法律适用规范和审查原则。行政协议是行政机关与相对人经意思表示一致而形成的行政法律关系,但就行政机关而言,行政协议仍然是为完成行政任务而为的一种行政行为,与典型行政行为一样都应当受到依法行政原则的约束,仍然需要在行政法框架内对其合法性作出判断。首先在判断依据上,民法规范适用是一种补充性适用,需要司法机关甄别检讨之上,对民事法律规范全盘适用、修正后适用还是不予适用进行判断。在判断标准上主要从缔约主体是否具有缔约能力、行政协议内容是否有瑕疵以及程序是否合法三个方面进行审查。行政协议的合意性和行政性给司法审查在审查规则、审查对象、审查价值标准以及审查能力等方面带来了变化。公用事业特许经营周期长达数十年,因此不可能在特许经营协议中对千变万化的客观情况一一明定,需要行政机关与特许经营者在协议履行条件发生变化时及时进行协商沟通。但当法律规范不明确时,行政机关有可能因惧怕承担行政风险,不敢轻易变更经过严格程序缔结而成的特许经营协议;抑或可能动辄以公共利益为名滥用行政优益权随意采取临时接管等措施,影响到特许项目持久经营。公用事业特许经营的规范设计在保证行政机关和特许经营者有足够的、弹性的行为空间之外,还是要发挥法律的规制、调控作用,在涉及到特许经营者重大权益、特许经营实施目的实现等核心事项上给与具体、明确的指引。我国目前的公用事业特许经营缺乏统一高效力等级的法律规定。已有规范之间彼此存在冲突、不能衔接。在立法内容上框架性条款较多,无法发挥立法对行政机关执法的指引、规范作用。公用事业特许经营属于行政机关裁量范畴,司法审查作用空间有限,但是行政机关的裁量自由不能逾越法律授权范围,亦受到民主法治原则、效能原则、法律保留原则、平等原则和均衡原则等行政法原则的约束。公用事业特许经营法制构建首先应明确公用事业特许经营属于《行政许可法》调整范围,在没有公用事业特许经营专门立法前,受其约束。其次,通过统一公用事业特许经营立法、细化相关配套制度设计等方式实现公用事业特许经营法律规范的体系化构建。第三,提高法律规范在政府监督、特许经营者甄选、情势变更、公众权利保护等主要条款的规范密度。第四,增加程序性规制设计,强化特许经营者与政府部门的交流沟通。

贾韶琦^[8]（2020）在《美国公私合作（PPP）法制研究》文中提出美国的PPP（Public-Private Partnership）法律通常即指PPP制定法,包括名称中含有“Public Private Partnership”或“Public Private”,以及内容规定PPP的制定法。美国PPP法律产生的历史背景也是美国PPP法制生成的历史背景。不同的社会孕育不同的法律,PPP法律的生长同样有其所需的社会土壤,包括现实需求、法律环境、理论基础等。社会对PPP法律的需要,首先应当是对PPP的需要,然后是对以法律形式规范PPP运作的需要。就PPP的社会现实需求而言,基础设施老旧亟待改善、财政紧张亟需缓释压力、公用事业进一步市场化、从大政府回归有限政府、私人部门追求商业利益、美国平民主义蓬勃发展等,或为压力,或为动力,都是客观存在的PPP驱动力量。就PPP立法的必要性而言,在PPP出现后,无论是促进其优势实现,还是防范异化风险,都需要长期、专门的PPP运作规范;而且由于传统联邦法律、州宪法、州其他法律存在PPP使用的法律障碍,需要通过法律授权来突破这些限制。无论是PPP应用还是PPP立法,既是出于实践之需要,也是一次次理论选择的结果,而在这里提供理论支持的是新公共管理理论。迄今为止,美国的PPP法律走过了三十余年的发展历程,以联邦PPP法律发展为主线,根据联邦PPP立法权行使的阶段性特征及对州PPP法律的影响程度,可以分为三个时期。第一个时期（1989—1997年）发轫于美国现代意义上第一部PPP法律的颁布,彼时PPP兴起,有的州已经通过授权立法尝试推行PPP,美国PPP法律正式出现。这一时期的联邦PPP法律尽管很少,但转变了此前联邦法律的态度,从设置障碍转为放任自由,已经对州PPP法律产生重要影响。第二个时期（1998—2013年）以联邦于1998年陆续颁布的一系列PPP支持法为开始标志,联邦PPP法律开始从消极的不反对转为明确支持PPP,包括放开市场准入、提供金融支持等,对州PPP法律的影响越发明显。至于州一级的PPP法律不断增加、渐成规模。不过期间由于遭遇金融危机,PPP市场受到牵连,由盛转衰。第三个时期（2014年至今）出现在金融危机结束后,PPP开始复兴,带动州法律继续发展,越发完善。联邦PPP法律开始由支持转为引导,对州PPP法律的影响越发深刻。美国PPP法律二元格局在这一时期成型。在美国,联邦法律与州法律之间不存在主次之分,也没有完全独立。联邦PPP法律更多地是在州PPP法律和联邦其他法律之间、州PPP法律之间发挥衔接作用,为美国PPP的推行尽可能地消除联邦法律障碍和州法律隔阂。至于是否开展PPP项目以及具体如何开展,属于州内事务,由州自行决定,联邦无权取而代之,但可以通过法律政策加以牵引。因而说,美国联邦PPP法律和州PPP法律构成的既非单一制国家的一元治理金字塔体系,也不是邦联制国家的多元分治架构,而是二元共治格局。美国PPP法律发展的趋势是制定一部综合性、促进性、框架性的联邦PPP基本法,旨在实现联邦PPP法律之间、联邦PPP法律与州PPP法律之间、州PPP法律之间的安定和谐。以上是对美国PPP法律演变的宏观考察,继续深入,穿透不同层级、形式不一、数量众多的PPP法律,进一步探微美国PPP法律制度可知,PPP的授权法律制度是根本制度,PPP的项目实施法律制度是基本制度,PPP的项目融资法律制度是核心制度。这三项主要的PPP法律制度依次下来,在规范事项上由粗及细,在规定内容上由浅入深。美国PPP的授权法律制度旨在为PPP项目开展提供法律依据,包括两步,一是联邦放开法律限制,二是州法律明确授权,缺一不可。联邦层面,一方面通过制定新的法律突破传统联邦法律在PPP项目融资等方面设置的障碍。由于既有法律障碍集中在交通行业,因此颁布的新法也多是针对交通运输项目,如《多式联运地面运输效率法》（ISTEA）、《21世纪交通公平法》（TEA-21）、《安全、可靠、灵活、高效的交通公平法律:留给使用者的财产》（SAFETEA-LU）等。另一方面,联邦以“创新承包技术”的名义赋予FHWA对公路项目创新交付方式的审批权,又通过SEP-14、SEP-15等创新计划将地方成功的创新采购作法固定下来,实际上是通过扩大解释在事实上突破了联邦公共采购法对PPP采购的限制。州层面,PPP法律授权集中在交通运输领域,以严格授权为特点,包括项目内容、项目数量、项目类型、公共部门范围等多方面的限制性规定,同时还会明确问责标准与采购标准,在整部授权性法律中平衡效益最大化和公共利益保护两个不同的价值取向。美国PPP的项目实施法律制度旨在为PPP项目提供全生命周期运作和监管框架。由于PPP项目具体如何开展属于州内事务,因此PPP项目实施法律制度由州PPP法律规定,包括政府PPP机构的设立、PPP项目全生命周期管理、PPP合同框架与基本要求、PPP项目实施配套制度等内容。政府PPP机构一般包括PPP办公室和PPP委员会,是PPP项目实施的促进机构。美国PPP项目的实施流程一般分为筛选、识别、准备、采购、执行。每一个阶段的操作程序及监管要求连贯一起便是PPP项目全生命周期管理制度。而贯穿整个项目实施流程的是PPP合同,通常包括临时协议、全面协议和服务协议,其中又以全面协议最为重要,是一项由公私部门双方缔结、结构复杂、内容丰富的综合性协议。为了贯彻落实PPP项目实施法律规定,各地政府普遍重视配套制度建设,如发布实施细则等。美国PPP的项目融资法律制度旨在为PPP项目融资提供资金补助、信贷计划、融资工具等金融支持。PPP融资的本质是项目融资。美国PPP法律二元格局下,PPP项目融资法律制度主要由联邦法律规定,州法律一般就项目融资方式作出笼统规定或直接留白,交由项目方按需灵活选择。为了给PPP项目融资提供更多金融支持,联邦制定了一系列法律,其中《多式联运地面运输效率法》（ISTEA）、《交通基础设施融资和创新法》（TIFIA）和《水基础设施融资和创新法》（WIFIA）最具代表性:第一个是拉开联邦信贷资助PPP项目帷幕的“起点”,第二个是标志交通PPP项目联邦信贷计划成熟的“顶点”,第三个是联邦信贷计划从交通运输行业延伸到其他行业的“拐点”。总之,美国PPP法律基于联邦制下的立法权划分形成了二元共治格局。在授权法律制度中,联邦PPP法律只是不禁止,作出明确规定的是州PPP授权性法律;而在项目实施法律制度中,由于具体如何开展PPP项目属于州内事务,因此规范调整的是州法律;到了项目融资法律制度,联邦PPP法律为全美符合条件的PPP项目提供各种金融支持,而州PPP法律一般不予限制。美国的PPP法律制度自成一派,它山之石可以攻玉。尽管PPP法律存在国别之分,但理念是共通的,问题是类同的,只是表现形态和应对方式存在地域上的差异。因此,尽管我国与美国的体制、国情、社情、PPP发展等情况不尽相同,但美国PPP法制状况对于我国正在进行的PPP立法,乃至整个PPP治理体系的完善,都具有重要的参考价值。

焦秋雪^[9]（2020）在《论别除权的行使》文中认为本文从解决别除权人在破产程序中权利实现的现实困难问题入手,通过剖析别除权的行使制度,实现破产程序中别除权人利益的最大化。别除权是破产法上一项重要的权利,《中华人民共和国企业破产法》第109条明确规定,别除权是指对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。别除权与破产程序中的各种债权类型有本质的区别,别除权的民法基础权利是担保物权和法定优先权,基于其担保物权的民事法律基础,别除权有物权和债权的双重属性。破产法设置别除权的优先受偿,体现了民商法基本原则的一致性,即物权优先于债权。担保物权是民法中的重要权利,与破产程序中其他债权不同,担保物权是物权,应就担保标的优先于债权受偿,而破产程序中的其他债权都是债权,与担保物权有着本质的区别。破产程序中的破产财产有严格的清偿顺序,基于破产原因的考量,破产财产的清偿率并不高,所以清偿顺位越靠前,越能在财产分配上体现出优势。别除权的标的物是破产人的特定财产,在破产宣告前成立的担保物权的标的物既可以是破产财产,也可以是第三人的财产。当担保物是第三人财产时,在破产程序中债权人所享有的债权只能是民法上的权利。虽然别除权在理论上的界定比较清晰,但是在实践中对别除权的判定还存在一定的困难。例如在抵押财产约定空缺的最高额抵押、动产浮动质押、履行期间不明确或者没有履行期间的留置权和法定优先权等方面。别除权的实现还受到其他因素的影响,例如担保财产的多少,特定财产是别除权行使的客体,在超额担保、足额担保和不足额担保担保的情况下,别除权行使的方式不同,别除权人可以通过多种手段实现自己的权利。别除权的行使也受到限制,例如别除权的不完全实现与别除权的放弃。本文将别除权的实现、不完全实现和别除权的放弃放在不同破产程序中别除权的行使方式这一节中阐述。别除权的行使方式分为别除权的申报和确认、不同程序中别除权的行使,运用一章的篇幅阐述别除权实现的整个过程。本文通过阐述别除权行使的基本理论,拆分别除权行使理论的要件和各要件对别除权行使方式的影响,从民事法律基础的角度分析别除权制度,通过对不同程序中别除权行使方式的不同的分析,寻求别除权人权利行使的最佳方式,以求实现别除权人利益的最大化。本文的写作方法主要是文献研究法,根据本课题,通过调查文献和判例来获得资料,从而全面地、正确地了解掌握所要研究问题。其中穿插定性分析法,对研究对象进行质的方面的分析,结合司法判例,分析实践中存在争议的各种别除权行使的特殊情况。

邓燕婷^[10]（2020）在《破产企业税收债权法律研究》文中认为税收是国家财政收入的重要来源之一,对国家、对社会的发展而言具有非常重要的意义,无论是为了维护政府机器的正常运转还是为了维护社会公共利益,均需要通过实现税收来支持。国家运用法律手段制定了一系列规定对税收法律关系进行规范,以此来保障税收关系中各方当事人的利益。在企业破产程序中,税收债权在破产债权中占据着及其重要的位置,然而,破产法和税法因各自保护的利益的差别,对税收规定并不相同,导致了实践中企业破产工作存在着各种问题,税务机关在实现税收债权时不仅要遵守破产法相关程序的规定,也会受到其他债权人利益的影响。因此,如何恰当地协调二者之间的利益分配问题,解决由此引发的相关破产问题也值得我们进行深入地研究。破产债权是破产清算启动前或破产清算受理之时即已存在的,在进行依法申报并经法院确认后获得的破产财产分配请求权;而税收债权是国家请求债务人为其给付的权利。与破产程序中的其他普通破产债权相比,税收债权主要来源于企业在正常经营活动中形成的税收、偷逃税款与延期缴纳税款,其具有不同的特点。因税收具有服务于人民的公共服务职能,赋予破产程序中税收债权一定的优先性也具有现实意义。近年来我国企业破产清算案件中有关破产债权案件的数量有了一定的增长,而其中有关税收债权案件的数量占比却并没有显着提升,相关法律制度的缺陷是造成这一现状的重要原因。我国《企业破产法》中对税收债权进行了明确规定的条文有破产重整程序中的第八十二、八十七条以及破产清算程序中的第一百一十三条,但是这些法律条文的规定还远远不能有效解决企业破产程序中有关税收债权的法律问题。目前,我国破产对有关税收债权问题的处理还存在不完善的地方,主要有税收债权与担保债权存在冲突、税收债权是否需进行申报尚不明确、税收强制执行权在破产法于税法的行使中存在冲突、纳税担保相关规定并不完善、新生税收处理方式各异与税收滞纳金是否纳入税款本金存在分歧这几个方面。与其他国家相比,我国《企业破产法》的发展相对落后,有关的法律规定也具有一定的滞后性,通过对美国、澳大利亚、英国、日本以及德国这些比较典型国家的破产企业税收债权的法律规定进行分析与学习,我国可以学习借鉴这些国家的立法经验,结合我国实际情况,完善我国破产法中的税收债权法律规定。目前我国理论界与实务界对破产企业税收债权处理过程中存在的问题有不同的看法,因此,为了协调企业破产程序中各方的利益,有效地推进企业破产程序进行,应当明确税收债权与担保债权的清偿顺位,从法律层面统一认定担保债权优先于税收债权;明确税务机关进行税收债权申报的义务,并且细化有关税收强制执行的规定;然后统一新生税款的处理方式,将其纳入破产费用与共益债务优先受偿;对于纳税担保问题,则应该明确能够行使纳税担保撤销权的情形;最后则应该明确税收滞纳金具有补偿和惩罚的双重性质,将其认定为劣后债权。本文在尊重现有法律的基础上,分析目前我国企业破产程序中相关法律规定的不足。从尊重与保护普通债权人合法权益的角度出发,通过将民事私法与税收征管法的有关规定结合,解决破产案件中有关税收债权的问题,协调各类破产债权之间的冲突,使破产程序中各类债权人的利益能够得到合理的保障。

二、企业担保应当慎重（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、企业担保应当慎重（论文提纲范文）

（1）论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力（论文提纲范文）

（2）论房地产企业破产中的购房消费者优先权制度（论文提纲范文）

（3）论认缴制下的公司债权人保护（论文提纲范文）

（4）功能主义视角下知识产权诉前行为保全制度的激活（论文提纲范文）

（5）A公司民间借贷融资困境研究（论文提纲范文）

（6）论违约金之限制（论文提纲范文）

（7）公物理论视角下公用事业特许经营研究（论文提纲范文）

（8）美国公私合作（PPP）法制研究（论文提纲范文）

（9）论别除权的行使（论文提纲范文）

（10）破产企业税收债权法律研究（论文提纲范文）

四、企业担保应当慎重（论文参考文献）

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• [3]论认缴制下的公司债权人保护[D]. 卢政宜. 吉林大学, 2020(03)
• [4]功能主义视角下知识产权诉前行为保全制度的激活[J]. 张海燕,苏捷. 中国应用法学, 2020(06)
• [5]A公司民间借贷融资困境研究[D]. 李书剑. 电子科技大学, 2020(04)
• [6]论违约金之限制[D]. 徐展. 华东政法大学, 2020(03)
• [7]公物理论视角下公用事业特许经营研究[D]. 许海建. 华东政法大学, 2020(03)
• [8]美国公私合作（PPP）法制研究[D]. 贾韶琦. 湘潭大学, 2020(12)
• [9]论别除权的行使[D]. 焦秋雪. 吉林大学, 2020(08)
• [10]破产企业税收债权法律研究[D]. 邓燕婷. 江西财经大学, 2020(01)