国际法中危害人类罪的定义

一、国际法上反人类罪的定义（论文文献综述）

方瑞安^[1]（2021）在《论海外驻军的刑事管辖与豁免》文中提出现代海外驻军的发展历经百年历史,至今未形成统一的习惯国际法规则,也没有制定专门的海外驻军的国际条约。因此关于海外驻军、海外基地的国际法议题存在着进一步研究和探讨的必要性。研究海外驻军的相关问题,对增强国际法在该军事领域的影响力和完善国际法体系有着积极的作用。与此同时,2017年7月11日,中国在位于非洲之角的吉布提,曼德海峡附近建立了第一个海外综合保障基地,未来也能有更多的驻外军人在人员培训、海军护航补给、参与联合国维和行动保障等方面进行国际合作,并进行反海盗护航、人道主义救援等任务的开展。然而,我国国际法领域中关于海外驻军、海外基地的理论成果相较于实践的发展以及国外的研究成果明显落后,目前暂无一部系统性的着作探讨海外驻军的国际法问题。因此,从我国的角度出发对海外驻军的国际法律问题进行研究,借鉴他国对海外基地的国家实践,提前做好法律研究工作,具有重大前瞻性、战略性意义。在海外驻军的国际法问题中,最为重要也是最受关注的议题之一便是驻外军人的刑事管辖与豁免。在这个问题上,习惯法与条约法交织,国内法与国际法并存。可以说,现代海外驻军活动中的刑事司法管辖权问题是相对前沿的课题,不只是对驻外军人还有对驻军的随行人员、雇佣人员的管辖权等都是各海外驻军强国的重要研究内容。再包括国际刑事法院成立后,对于海外驻军可能犯下的国际罪行,存在管辖权冲突的现实案例,也是亟待解决的国际法难题。更为重要的是,对中国而言,目前暂未签署有关的驻军地位协定,也未构建成熟的海外驻军刑事管辖模式,在未来海外驻军活动的开展过程中,需要进一步完善军人域外犯罪的刑事管辖国内立法。就海外驻军的刑事管辖权分配问题而言,文章在探讨海外驻军刑事管辖权的基础上,从两个维度来剖析海外驻军中的刑事管辖权问题。首先是一般国际法,对于派驻国而言,这涉及到其属人管辖权及内国法律的域外适用、域外管辖,而对于东道国来说则是基于主权的属地管辖。另外,第三国及世界各国可能在特定情形下分别享有对某国海外驻军的保护性管辖权或者普遍管辖权。其次则是特殊国际法,即与一般国际法相对的概念,主要指条约。传统上,依据习惯国际法,一国应当对于任何在其领土上所犯罪行具有属地刑事管辖权,而无论行为人是本国国民抑或是外国国民。应对这一国际法基本规则,在驻军地位协定诞生之前,美国的惯常做法是主张海外驻军的特权,认为其拥有完全的主权豁免,其军事力量“不受外国接收国的管辖”,这一原则被称之为“船旗国法”。19世纪直至二战结束,这一原则都有被广泛地使用。但在二战之后,由于民族主义思潮的高涨和半永久基地后勤的日益复杂化对“船旗国法”提出了挑战,因此采用了驻军地位协定来澄清和稳定美军在国外的法律地位。而基于驻军地位协定的海外驻军刑事管辖权分配模式共有两种,分别是并存管辖模式和专属管辖模式。后者是派驻国管辖权扩张的极端形式,因而在谈判上难度较大,一般而言东道国较难接受。而并存管辖模式通常具有互惠性,平等性,多数情况中东道国优先管辖,因而被广泛接受。但是随着美国为首的海外驻军强国长时间的实践,该模式下出现了派驻国管辖权的扩张表现和趋势。随着美国海外驻军战略的扩展,我们会发现“船旗国法”呈现“名亡实存”的状态,美国总是试图并确实往往成功在驻军地位协定的框架下扩展了其管辖权。其最为普遍且有效的是基于《北约驻军地位协定》约文,这具体体现在三个方面:其一是对“公务行为”范围的扩大及其界定权属的控制,其二是高频次地使用放弃管辖权的条款,其三则是扩展对合同雇员的刑事管辖权。而就海外驻军的刑事豁免问题来讲。一方面,基于一般国际法,海外驻军活动中的派驻国与东道国各自享有对驻外军人的属人或属地刑事管辖权,从而存在管辖权的冲突,赋予派驻国刑事豁免权能够妥善解决此种管辖权冲突情形。另一方面,军队因其极强的主权色彩在管辖与豁免问题上存在区别于普通公民境外刑事犯罪的特殊性。犯罪军人本身关涉军事利益,比如知悉军事秘密、情报甚至可能影响本国重大军事利益的绝密信息。并且,军人域外实施的普通犯罪不仅是触犯刑法的行为,同时也对军队纪律构成了挑战。若案件由犯罪地国管辖,判决结果畸轻或畸重,从本国法律的视角观察,罪和刑不相适应,可能会对本国军人的报应观念产生消极作用,进而影响到本国刑法与军队纪律的威慑力。而在理论层面,现代海外驻军活动广泛依托驻军地位协定来分配对驻外部队的刑事管辖权,或者直接在驻军地位协定中赋予驻外部队在东道国法院的刑事豁免权。由于系基于东道国的国家同意,驻军地位协定为派驻国设定的刑事豁免权在法律性质上相对确定,争议也比较少。但是,事实上有不少主权国家在进行海外驻军活动过程中没有签署刑事管辖权分配或豁免权设定的条约、条款,并且驻军地位协定关于管辖权分配和豁免权设定的谈判,往往基于习惯国际法规则,一方提出的管辖权安排越偏离习惯国际法的规定,就越有可能引起其他谈判方的反对,这就是为什么北约驻军地位协定和联合国驻军地位协定所采用的管辖安排广受欢迎的原因之一。由于国家官员外国属事刑事管辖豁免是一项已被识别的习惯国际法规则,而理论上海外驻军活动中的部分主体只要符合国家官员的主体资格要求,且其涉诉行为属于“以官方身份从事的行为”就能享有在外国法院的属事刑事管辖豁免。因此,海外驻军的属事刑事豁免权,其概念可被界定为:依据习惯国际法,派驻国军人、文职人员及部分承包商在东道国领土上履行职责时所实施的“以官方身份从事的行为”享有不受东道国刑事司法管辖的权利,但灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、种族隔离罪、酷刑、强迫失踪及腐败行为除外。当然,由于晚近绝大多数海外驻军强国在海外驻军活动中都会与东道国签署驻军地位协定以明晰对军人、文职人员等的刑事管辖权分配,使得海外驻军派驻国主张习惯国际法上属事刑事豁免权的实践相对较少。但派驻国军人、文职人员及部分承包商在东道国领土上履行职责时所实施的“以官方身份从事的行为”完全符合属事豁免权的构成要件,并且有国际法院及国家法院的实践确认,我们认为海外驻军基于习惯国际法享有在东道国法院的刑事豁免权当无疑问。在未有订立双边或多边驻军地位协定的情况下,海外驻军的派驻国积极主张属事豁免权是具备国际法支撑的。再就我国来说,我国国防力量走出去尤其要注重涉外法治工作的开展,协调推进国内治理和国际治理。这就要求我们既需注重军事域外刑事管辖的国内立法完善,也要在国际法层面运用法治方式保障我国驻外军人的利益。在驻军地位协定的订立问题上,我国应更努力地争取对国际话语规则的引领甚至制定权,在尊重东道国权利的基础上,构建高水平的海外军事行动双边条约范本。第一章概述了海外驻军的定义、海外驻军活动中“驻军”的范畴及海外驻军的时空范围。海外驻军的定义有广义和狭义之区别,分别是狭义的“海外基地”与广义的“刚性与部分柔性海外军事存在”。而在中国语境下,厘清海外保障设施、海外保障基地与海外军事基地的关系,以应对西方世界的质疑也具有实践价值。第二章评介了海外驻军中刑事管辖权的分配。首先基于一般国际法,就管辖权理论而言,海外驻军的派驻国与东道国之间存在属地管辖权与属人管辖权的竞合,双方皆可对驻外军人进行刑事管辖。但在历史发展过程中,尤其是受到殖民主义的影响,由于派驻国与东道国的实力差距,逐步形成了由派驻国专属管辖驻外军人刑事案件的国家实践,名为“船旗法”。但在二战之后,由于民族主义思潮的高涨和半永久基地后勤的日益复杂化对“船旗国法”提出了挑战,因此海外驻军中普遍开始采用驻军地位协定来澄清和稳定派驻国在国外的法律地位,其刑事管辖权分配模式具体可分为北约模式即并存管辖模式以及专属管辖模式,在个自适应的领域内发挥效用。第三章指出了驻军地位协定刑事管辖权的新发展趋势。驻军地位协定的刑事管辖权分配模式在实践中产生不少隐忧,例如并存管辖权模式下,派驻国的刑事管辖权一直处在扩张的趋势,包括“公务”定义之扩张、对放弃管辖权条款的广泛运用、派驻国扩展对合同雇员的刑事管辖权等。而专属管辖模式下,派驻国的刑事管辖权已经出现了与国际刑事法院管辖权的冲突。此外,海外驻军刑事管辖模式呈现出简化和标准化的趋势,分别以海外驻军使馆行政和技术人员法律地位的协定和全球驻军地位协定范本为代表。第四章从司法管辖豁免的角度出发,论析了习惯国际法上的海外驻军属事刑事豁免权以及海外驻军属事刑事豁免与驻军地位协定的关系。海外驻军属事刑事豁免权隶属国家官员属事刑事豁免权,系派驻国军人依据习惯国际法在东道国领土上履行职责时所实施行为享有的不受东道国刑事管辖的权利,其适用范围有限,且强行法罪行需除外。而国家豁免、外交豁免、属人刑事豁免与海外驻军属事刑事豁免需做区分,几组概念在主体范围、渊源、例外上皆有差异。此外,海外驻军活动中管辖与豁免的关系需要厘清,管辖权与豁免权存在程序上的顺位,习惯国际法上的海外驻军属事刑事豁免权能够与双边或多边驻军地位协定之下的刑事管辖权分配模式形成调适,并且海外驻军活动中的管辖权与豁免权都能放弃。第五章立足中国,对中国未来海外军事行动中的刑事管辖与豁免问题进行战略展望,分别从国内法之完善和国际条约的缔结两个维度展开。我国军事域外刑事管辖的现行规定存在较大空白,难以涵摄现行的海外军事行动,我国应做相应完善以适应海外军事行动。除此之外,中国未来海外军事行动中签订的驻军地位协定中宜采用并存管辖模式,且应包含涉及国际犯罪的条款。对于并存管辖模式之下具有争议性质的话题,中国不妨适当予以创新规制,实现管辖的目的的同时引领相关领域国际规则的制订。

祝然^[2]（2021）在《英语法律文本汉译实践报告 ——以《审判日军性奴隶制的女性民间国际战犯审判法庭》（节选）为例》文中指出本次翻译实践报告节选自英语文本《审判日军性奴隶制的女性民间国际战犯审判法庭》,这份判决书主要审判了二战时期日本建立的军事性奴隶制度对女性的侵害。在人们的潜意识里,战争远离孩童与女性,战场上是战士拼搏的身影,但在二战期间,战场上不乏妇女的身影,她们沦为战争“物资”,被日军掠夺成“慰安妇”。“慰安妇”是日本侵犯人权的深刻反映,她们饱受日本建立的军事性奴隶制度的迫害,她们是二战时期侵略国家残酷罪行的铁证。在和平发展的今天,仍有许多学者继续对这段历史进行研究,而在这段历史进程中,判决书文本的存在举足轻重,是翻译界需要重视的研究载体。法律翻译不仅包括了两种语言之间的交流,也在法学的文化传播与互鉴中起着纽带作用。因此,译者对法律文本的翻译和研究极其重要。本文结合法律文本的普遍特点,总结归纳该判决书的词法句法特点,并根据翻译过程中遇到的难点总结解决策略。报告第一部分介绍此次翻译的任务,梳理了翻译文本、翻译项目的背景和意义,列举了研究现状。第二部分阐明翻译的过程,清楚陈述译前的准备工作以及译中的工作计划,并指出翻译法律文本的原则。第三部分运用个案研究法进行案例分析。文末总结对于法律文本的翻译要在遵循法律原则的基础上运用词性转换等翻译策略。通过此次翻译实践笔者深刻总结了经验,加强了对法律文本翻译的认识,同时以期可以为后来同类型文本的译者提供一些参考。

邢爱芬,聂桐,王筱^[3]（2021）在《国家官员外国刑事管辖职能豁免之例外——基于《国家官员外国刑事管辖豁免草案》第7条第1款的分析》文中研究说明新近的国际法委员会第六十九届会议初步通过了"国家官员外国刑事管辖豁免"第7条草案,该条款将种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪、种族隔离罪、酷刑、强迫失踪依次列入了职能豁免例外的范围。委员会成员基本就上述罪名列入职能豁免例外范围达成了一致。这些罪行大致具备以下特征,即上述罪行均是国际法上承认的最严重、最为泯灭人性的罪行,并且上述罪行须是得到官方授权、"以官方身份执行的行为"。针对具体罪名而言,列入职能豁免例外范围内的"酷刑"应当是获得官方授权而实施的罪行,而不包括擅自实施的个人行为。侵略罪因其自身的特殊性而暂不宜列入职能豁免例外的范围。

陈菲^[4]（2020）在《《国际刑事法院罗马规约》中侵略罪构成要件研究》文中研究表明自第二次世界大战后,国际社会经过近六十年的努力,终于在《国际刑事法院罗马规约》（“《罗马规约》”）中纳入侵略罪的定义,国际刑事法院正式行使对侵略罪的管辖权。但目前国内对于侵略罪的研究还不是很深入,大多研究止步于国际刑事法院在程序上如何行使对侵略罪的管辖权以及如何处理其与安理会在认定侵略行为上的关系。不得不承认,侵略罪是一个极其复杂的问题,其包含着各种法律问题,国际刑事法院必须首先梳理好这些法律问题,明确侵略罪的构成要件,才能对侵略罪下个人刑事责任承担作出认定,从而实现对侵略罪真正意义上的管辖。本文将通过四个部分对侵略罪定义及构成要件进行梳理。首先,本文将从侵略罪的形成与发展谈起,侵略罪的前身是第二次世界大战后建立的军事法庭所审判的破坏和平罪,纽伦堡审判、东京审判及纽伦堡后续审判对确认侵略罪下个人刑事责任发挥了重要作用。但自二战后,国际社会对侵略罪入罪工作进展缓慢,仅联合国大会第3314（XXIX）号决议对侵略罪进行了尝试性定义。最终,《罗马规约》第一次审查会议时,在预备委员会和侵略罪特别工作组的工作基础上,缔约国大会协商一致通过《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》、《〈犯罪要件〉修正案》以及《关于国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案的理解》,将侵略罪的定义纳入了《罗马规约》。其次,《罗马规约》明确构成侵略罪首先要认定存在国家侵略行为,并且该等国家侵略行为的性质、严重程度和规模须构成对《联合国宪章》的明显违反。在认定侵略罪背景要件——国家侵略行为时,《罗马规约》第八条之二第二款借鉴了联合国大会第3314（XXIX）号决议的内容,以“抽象概念+具体列举”模式对国家侵略行为进行了定义。相比《联合国宪章》第二条第四款的规定,《罗马规约》强调只有实际使用武装力量的国家行为才可构成国家侵略行为。规约对国家侵略行为的列举并不是完全列举,所有满足《罗马规约》第八条之二第二款规定的行为均构成国家侵略行为。要求侵略行为的性质、严重程度和规模存在明显违法性是从定性、定量角度为能导致追究个人刑事责任的国家侵略行为设定了门槛条款,但规约未明确要求侵略行为的此三项要素均须具有明显违法性,实际上两项要素明显违法即意味侵略行为满足门槛条款的要求。就人道主义干涉是否构成侵略行为而言,自从英国、美国、法国三国空袭叙利亚,符合英国三项测试的人道主义干涉已经形成国际习惯法,因而不构成侵略行为,而即使此类人道主义干涉未形成国际习惯法,鉴于人道主义干涉的合法性一直存疑,认为其特征明显违反《联合国宪章》也并不现实。另外,侵略罪的一大特点是只有处于一定领导者地位的人才可以作为侵略罪的主体,这点自纽伦堡审判便一直被国际社会所接受。纽伦堡后续审判时法庭提出只有“塑造或影响”国家侵略政策的人才可被追究侵略罪刑事责任,《罗马规约》将领导者地位标准提高到“控制或指挥”,即能够有效地控制或者指挥一国政治或军事行动。由于国际刑事法院尚未对侵略罪行使过管辖权,对“控制或指挥”的理解可以借鉴国际法中其他相关概念,如《国家对国际不法行为的责任条款》中的“控制”和“指挥”、犯罪事实支配理论中的“控制”以及“有效控制”与“总体控制”理论。在这些概念中,“总体控制”理论最适宜解释侵略罪的领导者地位要求,也即如果一个人通过资助、提供装备、协助或者帮助政府制定侵略政策的总体规划,那么他可能被认为能够对国家侵略政策实施控制。在此解释下,宗教领袖、私营企业家、他国领导者也可能成为侵略罪个人刑事责任的承担者。最后,对侵略罪心理要件的理解应结合《罗马规约》第三十条对犯罪心理要件的一般规定和《〈犯罪要件〉修正案》对侵略罪的特殊规定来进行。不同于大陆法系的“整罪分析法”,《罗马规约》第三十条采用英美法系的“要素分析法”,针对罪行的行为要素、结果要素和情形要素要求故意和明知的心理状态,具体而言,行为要素要求故意,结果要素要求故意或者明知,情形要素要求明知。值得注意的是,国际刑事法院通过其判例明确规约第三十条的故意包含第一层直接故意和第二层直接故意,不包含间接故意。为追究行为人侵略罪下的刑事责任,则需要证明行为人故意策划、准备、发动或实施国家侵略行为、明知其具有领导者地位、明知国家侵略行为违反《联合国宪章》且达到明显违反的程度。根据《罗马规约》第三十二条,当行为人对事实的认识错误构成否定侵略罪心理要件时,事实错误可以作为排除刑事责任的理由,但由于《〈犯罪要件〉修正案》强调行为人只需要在事实层面上明知国家侵略行为的明显违法性,而不需要对其进行法律评估,这似乎意味着侵略罪下《罗马规约》第三十二条中规定的法律错误不存在适用空间。

谈晨逸^[5]（2020）在《战时恐怖主义犯罪研究》文中提出1996年,印度在第51届联合国大会中递交了其草拟的《国际禁止恐怖主义公约草案》供各国讨论;2000年,第55届联合国大会开始审议印度订正后又递交的《关于国际恐怖主义的全面公约草案》的工作文件。这一草案在第2（1）条对“恐怖主义犯罪”定义如下:“本公约所称的犯罪,是指任何人以任何手段,非法和故意:（a）致人死亡或重伤;或（b）致使公共或私人财产、公共场所、国家或政府设施、公共交通系统或基础设施遭受严重破坏,（c）本条第1（b）款所提对财产、场所、设施或系统的破坏导致或很可能导致重大经济损失,而且根据行为的性质或背景,其目的是恐吓某一人口,或迫使某国政府或某一国际组织从事或不从事某种行为。”对此,马来西亚在代表伊斯兰合作组织集团提交的提案中提议分别定义恐怖主义和恐怖主义犯罪,并且建议在第2条中增加一款:“人民的斗争,包括按照国际法原则,为了获得解放和自决,反对外国占领、侵略、殖民主义和霸权主义的武装斗争,不应视为恐怖主义罪行。”两年后,伊斯兰合作组织成员国又将其不同意见改为:“武装冲突中、包括外国占领情况下各方的活动,按照国际人道法所理解的意义,由该法加以规定,不由本公约规定。”由于伊斯兰合作组织成员国与其他国家在民族解放运动问题上无法达成妥协,这部一般性的反恐条约至今仍未通过。在此背景下,本文试图从战时恐怖主义犯罪的角度出发来解决民族解放运动中恐怖主义犯罪的界定问题,从而为《关于国际恐怖主义的全面公约草案》这部一般性的反恐条约的通过扫除障碍。具体解决方法为:根据《日内瓦公约第一附加议定书》,民族解放运动属于国际性武装冲突,因而此种情形中的恐怖主义行为适用国际人道法;同时,《第一附加议定书》中规定有战争罪之恐怖主义行为的习惯法罪行,这意味着民族解放运动中以散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁构成战争罪之恐怖主义行为是国际习惯法规则,普遍适用于所有国家。由此可见,研究战时恐怖主义犯罪意义重大,相关法律问题可从三个层面展开。第一个层面是前提性的问题,正如很多学者所提出的,战时恐怖主义行为以战争罪和危害人类罪即可处罚,是否还有必要以恐怖主义犯罪定罪量刑?如有必要,这一罪名在国际法上是否具备理论和实践依据?第二个层面是关于罪名本身的问题,即战时恐怖主义犯罪的界定问题,除了符合恐怖主义犯罪的一般构成要件外,它还因适用国际人道法而须满足若干特殊要求。第三个层面涉及战时恐怖主义犯罪的适用问题,包括:各国际刑事法庭是否存在以战争罪之恐怖主义行为作出判决的司法实践?如何将这一罪名纳入国际刑事法院的管辖范围内?在适用过程中,如果此罪名与《罗马规约》中的现有罪名发生竞合应如何处理?基于此,本文采取递进结构,除导言和结语外共分为五章,依次讨论关于战时恐怖主义犯罪的理论基础、界定、以及适用问题。第一章“战时恐怖主义犯罪的概念与设立依据”的内容包括:战时恐怖主义犯罪的概念、界定战时与平时恐怖主义犯罪适用法律的区别、禁止战时恐怖主义行为的国际法规则的形成过程、以及战时恐怖主义犯罪存在于国际法的依据。本章的主要目的是介绍战时恐怖主义犯罪的概念并阐明将其与平时恐怖主义犯罪进行区分的原因,在此基础上论证战时恐怖主义犯罪的存在既在国际法上具有理论依据,又具有现实必要性。战时恐怖主义犯罪是任何人出于恐怖目的和政治动机对无辜受害者实施的暴力行为或暴力威胁,且不存在符合国际人道法的情形。自第一次世界大战结束至1977年两项日内瓦公约附加议定书的通过,禁止在武装冲突中实施恐怖主义行为的规则已在经历了大量的战后调查和审判之后,由草案条款发展为了一项正式的国际人道法规则;不仅如此,《第一附加议定书》还将恐怖主义行为规定为第85（3）条中的“严重违反行为”,从而暗含了战争罪之恐怖主义行为的罪名。但这一罪名却没有被明示规定于任何普遍性的国际条约中,大多数部门反恐条约则都排除适用于武装冲突期间;同时,恐怖主义犯罪向公众散布恐怖的特殊目的会造成长期恐惧的社会氛围,有着不同于一般犯罪的特别严重性。上述因素说明了将战时恐怖主义犯罪作为一项单独罪名具有国际法依据和现实紧迫性。第二章“战时恐怖主义犯罪的构成要素”的内容包括:恐怖主义犯罪的一般构成要素（包括客观、主观和主体要素）、以及战时构成恐怖主义犯罪的特殊要求。本章的主要目的是阐明战时恐怖主义犯罪的内涵和构成要素,在一般构成要素中着重分析和讨论了国家作为恐怖主义犯罪主体的问题,且根据战时恐怖主义犯罪的特性提出了两项平时恐怖主义犯罪所不需要的特殊要求,即恐怖主义行为发生于武装冲突的情境中且与之存在联系,以及不存在符合国际人道法的情形。笔者首先在第一节中以国际法为依据逐项讨论了恐怖主义犯罪的客观要素、主观要素和主体要素,得出了这一概念在国际法意义上的内涵:恐怖主义犯罪是指由个人、组织或国家实施的,以任何自然人、国家或政府设施、公共运输系统、基础设施、公共场所、重要自然资源、环境、私人财产等无辜目标或关乎国家重大利益的目标为攻击对象的暴力行为或威胁,并具有严重恐吓人群、制造社会恐惧的恐怖目的和不适当地迫使一国政府或一个国际组织为或不为某种行为的最终政治目的。其次,笔者结合国际人道法规则提出了构成战时恐怖主义犯罪还需满足的特殊要求。第一,恐怖主义行为应在时间和空间上发生在武装冲突的范围内,且与武装冲突之间存在密切的关联。第二,当恐怖主义行为表现为针对人的攻击时,如果行为人以符合国际人道法的作战方法与手段攻击战斗员或直接参加敌对行动的平民,则不应将其认定为恐怖主义犯罪。第三,当恐怖主义行为表现为针对财产的攻击时,如果行为人以军事目标为攻击对象,且做到最大限度地减少对平民和民用物体造成的附带损害,使之不超过预期的具体和直接军事利益,那么也不应将其认定为恐怖主义犯罪。第三章“战时恐怖主义犯罪在民族解放运动中的具体适用”的内容包括:各国支持和反对将民族解放运动中的恐怖主义行为认定为恐怖主义犯罪的依据、恐怖主义犯罪与民族自决原则的关系、战争罪之恐怖主义行为的罪名解决民族解放运动问题的思路。本章的主要目的是厘清主张将民族解放运动排除在恐怖主义犯罪定义之外的国家的理由,紧接着以国际法为依据考察这些理由的正当性,最后提出打破各国在民族解放运动问题上的僵局的解决方案。《关于国际恐怖主义的全面公约草案》原本是一部用于全面制止恐怖主义的一般性多边条约,但由于伊斯兰合作组织成员国在谈判过程中坚持主张将民族解放运动排除在条约的适用范围之外,导致这部反恐条约的谈判陷入了僵局。笔者在伊斯兰合作组织通过的决议中找到了其如此主张的理由,这些国家认为他们的人民为了反抗外国占领、争取本民族独立与解放而进行的民族解放运动是在行使《联合国宪章》所赋予的民族自决权,具有绝对的合法性。对此,笔者指出了《友好关系宣言》和《侵略定义》对受压迫民族使用武力进行自决并不是没有限制的,而是规定有一项前提条件,即只有当以和平方式行使民族自决权受到有关国家强制行动的阻碍时才能使用武力;并且,自决过程中使用武力也必须遵守国际法（特别是国际人道法）的规定。尽管理论上如此,但伊斯兰合作组织成员国作为主权国家完全可以为保护本国利益而不签署包含民族解放运动的情形的《全面公约草案》,从而使民族解放运动中的恐怖主义行为受不到反恐条约的制裁。对于此种僵局,笔者提出了自己的解决方案:《第一附加议定书》一方面禁止在国际性武装冲突中实施以恐吓平民居民为主要目的的暴力行为或暴力威胁,这类行为应被认定为“严重违反公约的行为”而构成战争罪之恐怖主义行为。另一方面,《第一附加议定书》还规定对殖民统治、外国占领和种族主义政权作战的民族解放运动属于国际性武装冲突,因此也适用前述恐怖主义犯罪的规则,也就是说,民族解放运动中实施以恐吓平民居民为主要目的的暴力行为或暴力威胁的情形构成战争罪之恐怖主义行为。这一结论属于国际习惯法规则,对所有国家都具有普遍拘束力,因而可以以此对抗伊斯兰合作组织成员国反对将恐怖主义犯罪适用于民族解放运动的主张。第四章“战时恐怖主义犯罪与类似犯罪的竞合”的内容包括:战时恐怖主义犯罪与战争罪和危害人类罪的关系、以及当同一行为触发多项犯罪时各国际刑事法庭处理累积定罪问题的标准。本章的主要目的是引出并解决适用战时恐怖主义犯罪时可能会产生的犯罪竞合问题。由于战时恐怖主义犯罪与战争罪、危害人类罪存在重合的情况,因此会衍生出当一个行为同时构成多项犯罪时该以一罪还是数罪惩罚的问题。对此,笔者采用实证研究的方法,以前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭和国际刑事法院的大量判例为基础,阐述了目前被最广泛适用的“不同要素标准”,即只有当案件涉及的每项罪名包含与另一罪名有实质性区别的要素时,根据不同条款对同一行为累积判决多项罪名才被允许;如果一项要素要求证明另一要素不需要证明的事实,则这一要素便是有实质性区别的要素。不满足上述条件的,法庭应以更特殊的条款（即包含另一条款所不要求的、有实质性区别的要素的条款）下的罪名定罪。在此基础上,笔者还分析了在具体适用这一标准时是否应考虑犯罪的情境要素的问题。第五章“国际社会惩治战时恐怖主义犯罪机制的完善”的内容包括:联合国下的国际刑事法庭惩治战时恐怖主义犯罪的实践、筹备委员会将恐怖主义犯罪纳入国际刑事法院管辖权的失败尝试、以及将战时恐怖主义犯罪作为战争罪修订入《罗马规约》的建议。本章的主要目的是通过分析前南斯拉夫问题国际刑事法庭和塞拉利昂问题特别法庭适用战争罪之恐怖主义行为的司法实践,得出将战争罪之恐怖主义行为纳入国际刑事法院管辖权的可行方案,进而总结和完善国际社会惩治战时恐怖主义犯罪的司法机制。目前,前南斯拉夫问题国际刑事法庭和塞拉利昂问题特别法庭内已存在大量以战争罪之恐怖主义行为的罪名作出判决的司法实践。然而,战时恐怖主义犯罪至今却未被写入《罗马规约》而成为国际刑事法院可管辖的犯罪。根据各国代表在罗马大会上关于恐怖主义犯罪的谈判记录,导致这一局面的主要原因是:1.恐怖主义犯罪尚未达到足够的严重性;2.恐怖主义犯罪属于条约罪行;3.恐怖主义犯罪缺乏明确的定义;4.恐怖主义犯罪的政治性将有损法院的作为一个司法机构的合法性与信用;5.扩大管辖权将导致国际刑事法院负担过重。笔者逐一分析了这些原因是否真实存在,以及是否具有足够的说服力以排除恐怖主义犯罪。在得出了否定的结论后,笔者不但提出了关于增设战争罪之恐怖主义行为的条款草案与构成要件的建议文本,还详细分析了判断能否对相同行为所触发的战争罪之恐怖主义行为与《罗马规约》中的其他罪名进行累积定罪的方法、以及在不能累积定罪时应选取哪个罪名定罪的问题。

赵岚贞^[6]（2020）在《国家官员外国刑事管辖豁免研究》文中进行了进一步梳理现代国际刑法的发展对习惯国际法中国家官员外国刑事管辖豁免原则造成一定冲击,在司法实践中也产生了诸多争议,国际法委员会也已经在这个专题上取得了重大进展。文章根据国际法委员会特别报告员的特别报告以及国际刑事法庭或国际刑事法院的司法实践对相关问题展开讨论。在阐述了国家官员外国刑事管辖豁免的概念,由来及发展之后,讨论了刑事管辖豁免的分类,包括属人豁免和属事豁免。大多数国家都主张国家官员在外国国内法院享有绝对的属人豁免权。但是在国际性质的刑事法庭或法院中,属人豁免存在例外情形,即享有属人豁免权的国家官员不得在国际性的法院或法庭主张适用属人豁免。在国内层面,在国际核心罪行中不得主张适用属事豁免,但属事豁免的例外也存在争议。从国内司法实践分析,核心罪行的范围都有哪些?虽然国际法委员会暂时通过的条款草案中列举了六种国际核心罪行,但是各国对此问题仍然存在不同意见。因此,为了打击国际犯罪行为,属事豁免在国内司法机构实践中的确存在例外情形,但是排除适用属事豁免的理由值得继续探讨。在国际层面,“官方身份无关性原则”排除了属事豁免的适用,国际刑事法院也沿用了“官方身份无关性原则”。属人豁免和属事豁免在外国国内法院和国际刑事法庭或国际刑事法院中的适用必须谨慎处理,国家官员身份地位比较特殊,如果处理不当可能会引起国际关系动荡。

蒲芳^[7]（2019）在《国家同意原则视角下的侵略罪管辖权问题研究》文中指出侵略罪管辖权问题,是国际法上一个非常敏感和重要的问题。自古以来,侵略是国家获得领土和资源的重要方式。由于侵略战争会给全世界人民带来深重的灾难,在现代国际法中,严格禁止采用侵略手段扩张领土或掠夺资源。侵略是国家行为,侵略国应当承担相应的国家责任,但是侵略行为的策划、组织、指挥实施活动往往是由国家领导人完成的。国家领导人在明知侵略行为属于国际罪行的情况下仍然发动侵略战争,理应承担个人刑事责任。从战争结束后,战败国进行割地和赔款到分别追究侵略国的国家责任和发动侵略战争的侵略国领导人的国际刑事责任是近代国际法向现代国际法转变的一个重要标志。在追究侵略罪刑事责任的过程中,侵略罪管辖权问题非常重要。国家同意原则是指非经主权国家同意,任何国际组织或他国不得对国家行使管辖权的国际法原则。国家同意原则源于国家主权平等之原则。1970年联大以决议形式通过了《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》规定了“国家主权平等之原则”这一各国普遍认可的国际法基本原则。基于国家主权平等之原则,主权国家享有对国际组织或他国的司法管辖豁免,国家同意原则可以看做国家管辖豁免的例外。国家主权平等之原则是保证国家之间具有平等国际地位的重要原则,广泛适用于国际关系的各个方面。因而国家同意原则不仅适用于国际组织对国家行为的管辖,也适用于一国法院对他国行为的管辖。对侵略罪行使管辖权需要首先认定侵略行为的存在,这相当于需要管辖主权国家。未经主权国家同意而对其管辖,必然违背国家管辖豁免原则。只有在被管辖国家明确同意的情况下,平等主权国家之间不得行使管辖权的例外方可成立。纽伦堡国际军事法庭审判和远东国际军事法庭审判的基础是战败国无条件投降,承认了同盟国对战犯的司法管辖权。对此,日本右翼学者歪曲历史史实,一直鼓吹“远东国际军事法庭是胜者的审判,以事后法对战败国日本的行为进行了审判……同盟国不具有管辖权”。另一方面,长期以来,中国学术界对这一问题研究的学者大多都回避了管辖权和事后法的质疑,而直接从同盟国审判的正义性、公正性方面来试图说明同盟国是有管辖权的。使得这一管辖权的法律依据没有很有力地阐述清楚。事实上,同盟国审判的正义性和公正性是政治学的解释,而管辖权和事后法的法律依据是国际法的概念,二者不能混同。截至2015年9月3日中国人民抗日战争胜利70周年纪念日当天,人民法院报社推出了大型纪念特刊《正义的审判》,全面展示二战后国内外审理日本战犯的全貌。这份由70个版面组成的特刊,被专家誉为迄今为止国内外首次最系统、最全面、覆盖范围最广的对审判日本战犯的集中报道。特刊邀请了具有代表性的学术专家,然而,从他们撰稿的内容来看,大多数学者仍然承袭长期以来的思维,直接从同盟国审判的正义性、公正性方面来试图说明同盟国是有管辖权。虽然有个别学者谈话的标题是“谈东京审判管辖权”1,但是,其内容,依然回避管辖权和事后法的质疑,而直接从同盟国审判的正义性、公正性方面来试图说明同盟国是有管辖权的。甚至将东京审判的正义性与“反和平罪”具有划时代意义的事后法视为或等同于管辖权。主权国家是独立的,因而是平等的。国家主权平等原则是国际法产生和发展的基础。平等者之间不享有管辖权,由此产生了（外国）国家主权豁免原则。该原则是指未经外国国家的同意,一国不受另一国的司法管辖。国家的公权力行为以及国家元首、政府首脑和外交部长享有司法豁免权。日本国无条件投降、同意接受同盟国审判战犯是管辖权的基础。实际上,日本战犯辩护律师清濑一郎抗辩的是,日本国同意的范围仅限于同盟国审判战争罪而不包括侵略罪,侵略罪是事后法的适用违反程序正义。对于这些谬论,中国国际法学者已有深入研究2,在此不做展开。尽管如此,长期以来,研究东京审判问题的中国学者多习惯于使用政治话语来反驳日本右翼学者对东京审判的法律方面的质疑。为此,本博士论文以《国家同意原则视角下的侵略罪管辖权问题研究》的题目作为研究侵略罪的管辖权问题的基础、起源和发展。目前在国际法理论上,对侵略罪存在三种管辖模式:安理会设立特别刑事法庭管辖、国内法院依照其本国法管辖以及国际刑事法院管辖。安理会为维持国际和平与安全,享有采取《联合国宪章》第四十一条规定不涉及使用武力的方法解决国际争端的权利。广义而言,该权利使安理会可以设立特别刑事法庭管辖侵略罪。安理会管辖侵略罪模式符合国家同意原则,理论上可行且有一定实践基础。国内法院管辖侵略罪模式明显违反国家同意原则,除一国法院管辖其本国国民所犯的侵略罪外,一般不应予以认可。在国际刑事法院管辖侵略罪模式中,存在国际刑事法院与安理会“分权”的法律瑕疵。这一模式的部分内容违反国家同意原则,且主要国家均对其持反对态度,故而该模式亦不可行。由安理会主导管辖侵略罪有必要性和可行性。其国际法基础在于,安理会根据《联合国宪章》承担维持国际和平与安全的重要职权,享有广泛的权利,长期坚持通过各国平等协商的政治途径解决国家争端。因此应当遵循国家同意原则,对侵略罪管辖权行使机制进行重构。机制重构的重点在于坚持安理会的主导地位,充分维护安理会的权威,可以考虑将国际刑事法院作为联合国的一个专门机构,并严格禁止国内法院依据本国法对侵略罪行使保护性管辖权和普遍管辖权。本文以国家同意原则为视角,围绕侵略罪管辖权问题展开论述。第一章为侵略罪管辖权的理论基础——国家同意原则。本章主要讨论国家同意原则的法理基础,以“从罗马移走黄金案”为起点介绍其历史演进,进而讨论国家同意原则的新发展和面临的新问题。自“从罗马移走黄金案”后,国际法院在东帝汶案中再次适用了国家同意原则。除诉讼案件外,国际同意原则对国际法院的咨询管辖权也产生了重大影响。争端当事国的同意不会阻碍国际法院咨询管辖权的建立,但会影响法院决定是否发表咨询意见的自由裁量权。国际法院还明确指出国家同意原则是一项国际法基本原则,具有广泛的适用范畴。国家同意原则适用于解决侵略罪管辖权问题。虽然近年来国家同意原则面临着新问题,例如在国际法学界或实务界出现了要求对国家同意原则进行限制的观点,但这些观点主要涉及国际贸易、投资、国际海洋领土争端、国际人权保护等领域,且这些观点目前在理论上仍有争议。对侵略罪管辖权的行使而言,仍应严格遵循国家同意原则。第二章为侵略罪管辖权的历史发展。本章从二战前管辖侵略罪的历史沿革出发,对二战后纽伦堡审判和东京审判中的破坏和平罪（侵略罪）管辖权问题进行分析,厘清了侵略罪管辖权发展的历史脉络。一战前,国际社会已经开始认识到限制侵略行为的重要性。一战结束后对德国皇帝发动侵略战争的责任进行追究的尝试,是国际法上追究个人国际刑事责任的开端。二战后纽伦堡审判和东京审判的实践,是对国家同意原则的充分贯彻。本章还特别对少数日本右翼学者否认东京审判经过了日本政府的同意、否定东京审判管辖权的合法性等错误观点进行了严厉批判。自东京审判之后,少数日本右翼学者美化侵略战争,抹黑、否认东京审判,企图在日本重新唤起法西斯主义。他们罔顾历史,公然否定远东国际军事法庭管辖权的合法性。事实上,远东国际军事法庭依据《波茨坦公告》、《日本投降书》以及盟军最高统帅麦克阿瑟的命令而具有管辖权,其管辖权是经过日本政府明确同意的。在后来的《旧金山和约》中,日本国会再次确认了远东国际军事法庭全部判决的合法性。远东国际军事法庭的管辖权合理合法、完全符合国家同意原则,不容日本右翼学者篡改历史、肆意抹黑。第三章为国家同意原则与国内法院侵略罪管辖权。本章分析了国内法院管辖侵略罪的法理依据,指出了国内法院对侵略罪行使保护性管辖权和普遍管辖权,存在违背国家同意原则并侵犯他国主权的问题。本章运用实证研究方法,分析论证了二战后中国军事法庭对日本战犯的审判遵循国家同意原则,而当前十余个国家在国内立法中设置侵略罪,其管辖权包括保护性管辖权和普遍管辖权,严重违反国家同意原则。本章还指出,国内法院运用保护性管辖权和普遍管辖权管辖他国国民的侵略罪,存在严重的法理缺陷。国内法院管辖侵略罪存在诸多问题。一是一国法院管辖本国国民的侵略罪不违背国家同意原则,但这样做的结果相当于侵略国承认本国先前的行为构成侵略,除追究被告人的侵略罪外还可能导致本国承担侵略的国家责任。二是一国法院基于属地管辖权而管辖他国国民所犯的侵略罪,至少应当有一个连接点,而且必须获得侵略国同意,这种情况十分少见。三是一国法院基于国内法中的保护性管辖权或普遍管辖权而管辖他国国民的侵略罪,这相当于将本国司法机关置于他国主权之上,必将在国际社会引起激烈的冲突和对抗。虽然已有多国出台此类立法,但截至目前仍未见司法实践案例出现。第四章为国家同意原则与国际刑事法院侵略罪管辖权。本章主要采用规范分析的研究方法,分析《罗马规约》修正后造成的侵略罪管辖权机制不当问题。《罗马规约》于2010年修正后,部分内容违背了国家同意原则,在国家侵略行为的认定上构成国际刑事法院与安理会“分权”,实际上对安理会主导政治解决国际争端的雅尔塔体系造成了破坏。当前国际刑事法院的侵略罪管辖权已经被激活,近年来有部分国家正在积极修改国内立法,以“履行罗马规约义务”为借口对侵略罪设定保护性管辖权甚至普遍管辖权,情况堪忧。《罗马规约》为国际刑事法院对侵略罪行使管辖权规定了非常复杂的管辖机制,依据启动方式的不同,对缔约国和非缔约国规定了不同的管辖程序。对于适用缔约国提交情势和检察官自行开始调查两种启动方式的程序,《罗马规约》设置了需要安理会作出侵略行为的认定和安理会未在六个月内作出认定时,检察官需获得预审部门授权才能开始调查的先后两种不同管辖过滤机制。对于安理会提交侵略情势的启动方式,国际刑事法院的管辖程序相对简单。《罗马规约》赋予安理会提交情势和做出中止调查、起诉的权利。根据《罗马规约》的规定,某些情况下可能会需要由国际刑事法院做出国家存在侵略行为的认定,从而发生国际刑事法院未经主权国家同意而管辖其国家行为的情形。《罗马规约》的上述规定违反国家同意原则,存在严重的法律缺陷。根据《联合国宪章》第三十九条,对国家侵略行为作出认定,应当是安理会的权利。联合国宪章规定的安理会“侵略行为认定权”具有排他性,是不容国际刑事法院“分权”的。《罗马规约侵略罪修正案》关于国际刑事法院可以对国家侵略行为作出认定的规定,必然破坏安理会政治解决国家争端的雅尔塔体系的稳定性,进而造成更多国际矛盾和纷争。第五章为在安理会主导下行使侵略罪管辖权的必要性和可能性。本章根据对《联合国宪章》的分析,进一步明确安理会享有的国家侵略行为认定权具有排他性。这一排他性是《联合国宪章》第三十九条的隐含性规定,也是安理会主导行使侵略罪管辖权的条约法依据。本章还分析了安理会主导行使侵略罪管辖权的必要性和可能性。安理会对侵略行为的认定权是排他性权利。应当通过维护安理会的这一权利,来维护安理会促进国际和平与安全的核心地位。由安理会主导的雅尔塔体系,是第二次世界大战以后建立起来的行之有效的国际关系平衡体系。安理会的行为代表了会员国,由安理会主导管辖侵略罪符合国家同意原则。在必要的情况下,安理会有权采取设立特别国际刑事法庭的方式管辖侵略罪。安理会还有权采取将侵略情势提交给国际刑事法院等国际组织的方式,由该国际组织管辖侵略罪、解决国家间争端。第六章为安理会主导行使侵略罪管辖权的机制创新。本章从维护安理会的权威、重构侵略罪管辖权机制、我国的对策三个方面进行论述。本章以《联合国宪章》等国际公约为条约法依据,以遵循国家同意原则为前提,总结出三个基本观点,并由此提出了三大机制创新。由安理会主导、排除国内法院的保护性管辖和普遍管辖、国际刑事法院作为联合国的专门机构行使管辖权,是三大机制创新的核心要素。本章的基本要点是:其一,明确联合国安理会拥有决定一国是否存在“侵略行为”的排他性认定权。其二,非经主权国家同意,他国国内法院不得对该国强行行使侵略罪管辖权。其三,可以考虑在安理会的主导下,将国际刑事法院作为联合国的专门机构对侵略罪行使管辖权,国际刑事法院应当具有必要的司法独立性。这三个基本观点从国家同意原则出发,解决了侵略罪管辖权行使中应当维护安理会权威的问题。进而在侵略罪管辖权问题上,厘清了安理会、国际刑事法院及各国国内法院的相互关系,明确了彼此的权利边界。本研究提出了三大机制创新。一是以安理会主导管辖侵略罪为基础,将国际刑事法院作为联合国的专门机构,在安理会的主导下行使管辖权。二是由于国内法院依据国内法管辖他国国民的侵略罪将严重违反国家同意原则,因此禁止在国内立法中规定对侵略罪的保护性管辖权和普遍管辖权。如果有国家强行进行上述国内立法,应当在国际法层面上不予承认,并通过安理会采取措施进行制止。三是将国际刑事法院作为联合国的专门机构对侵略罪行使管辖权。此外,本研究还建议在国际条约法层面修改《联合国宪章》第三十九条,明确安理会享有对国家侵略行为的排他性认定权。另建议修改《罗马规约》及其他相关国际条约,以促进本研究建议的三大机制的实施。

吴月恒^[8]（2019）在《危害人类罪定罪规则对国际恐怖主义行为的可适用性研究》文中认为恐怖主义行为可分为非国际恐怖主义行为与国际恐怖主义行为。前者的连接点并不一定局限于一国境内,而本文探讨之后者,其犯罪行为必须经由国际法确认。虽然国际恐怖主义行为已对国际社会的和平与安全产生了巨大的危害,但是国际社会就国际恐怖主义定义这一基础问题仍未达成一致。同时,现行国际恐怖主义行为的规制方式存在国际法法理缺陷,而普遍管辖权对国际恐怖主义之适用亦有争议。《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“《罗马规约》”）项下的危害人类罪是严重危害国际和平和安全的国际罪行。虽然危害人类罪定罪规则尚处于发展阶段,其构成要件之界定亦有争论。但是该等争论并不妨碍国际刑事法院适用危害人类罪规则以惩治严重的国际罪行。如果可以将危害人类罪定罪规则适用于惩治国际恐怖主义行为,有助于维护国际和平及安全。文章从三部分论述危害人类罪定罪规则对国际恐怖主义行为的可适用性。第一部分从国际恐怖主义行为的沿革与定义两方面论述国际恐怖主义行为。国际恐怖主义行为自上世纪60年代起愈演愈烈。2001年“九一一”事件使国际社会对国际恐怖主义行为的关注达到了顶峰。此后,虽然欧美诸国的军事行动于一定程度上遏制了国际恐怖主义行为的蔓延,但是2011年后西亚及北非多国政局混乱,又催生出“伊斯兰国”等大规模恐怖主义组织。目前国际恐怖主义行为处于高发状态,且不断呈现出新的特征。此外,虽然国家、国际组织及各国学者不断尝试界定国际恐怖主义,但是因意识形态差异等原因,目前尚无国际社会公认的国际恐怖主义行为统一定义。具体而言:首先,1937年《防止和惩治恐怖主义公约》虽有开创价值,但是仅可适用于具有政治属性的受害人,同时其因未生效而不具备约束力。此后,美国于1972年起草的《防止和惩治特定国际恐怖主义行为公约》则侧重国际恐怖主义行为的特定目的,即影响国家或国际组织的利益。该等目的性规定得到学界首肯,但是该公约本身亦未生效。现阶段,国际社会主要通过订立针对特定领域及行为的国际公约惩治特定的国际恐怖主义行为。但是该等公约之间同样存在矛盾之处。其次,各大洲范围内均存在具有代表性的规制国际恐怖主义行为的区域性公约。虽然该等公约有助于规范缔约国之间就特定行为的执法及引渡,但不具有国际间普遍适用的效力,亦未产生国际公认的国际恐怖主义行为定义。再次,联合国大会、特别委员会及安理会均曾作出有关决议规制国际恐怖主义行为。但是有的决议仅将某种特定行为纳入“国际恐怖主义行为”整体概念中,并非界定整体概念;有的决议虽然强调了国际性特征但是语焉不详且局限性明显;有的决议虽然认同目的性特征但是未被各国接受;有的决议将国际恐怖主义行为的具体表现形式依附于现存的各国际公约及各成员国国内法,反而造成了分歧。此外,就学界观点而论,国内外学者学说普遍认可国际恐怖主义行为是使用暴力或威胁使用暴力的行为;应具有特别的目的及特殊动机;受侵害的客体应为人身安全及财产安全,并损害国际社会、国家或公众利益,威胁国际和平与安全。笔者认为,国际恐怖主义行为应具有以下必备要件,即“个人或组织出于种族、宗教、政治或意识形态之目的,旨在引起平民、特定人员或社会的恐慌心理,或旨在致使国家或国际组织从事或不从事特定行为,而通过国际法确认的暴力行为损害人身安全、财产安全或国家利益的,并威胁国际和平与安全的行为”。第二部分,论述现行的国际恐怖主义规制手段的缺陷。北约于“九一一”事件后针对阿富汗境内基地组织发动的反恐怖主义战争是当前打击国际恐怖主义最为直接的重要手段。但是其存在一定的国际法法理缺陷。首先,根据传统国际法理论,战争应发生于主权国家之间,而本拉登及基地组织并非主权国家或主权国家的代表,因此反恐怖主义战争应不属于传统理论项下之“战争”。另根据现代国际法理论,武装冲突的主体主要为主权国家,还包括民族解放组织及非国际性武装冲突的交战各方。笔者认为基地组织等恐怖组织属于非国际武装团体,其与一国之间发生的军事行为有可能因为符合“有效控制”或“整体控制”标准而可归因于国家,从而使该行为属于国际性武装冲突;该等军事行为若发生于该国境内则也可能属于非国际性武装冲突。但是就反恐怖主义战争而言,由于基地组织既不属于一国政府,也不属于民族解放组织,而国际恐怖主义行为亦非合法的民族解放运动,同时阿富汗也无法对境内的基地组织达到“有效控制”或“整体控制”的标准,因此反恐怖主义战争不属于现代国际法中的国际性武装冲突。此外,美国及其北约盟国跨过国境对阿富汗境内的基地组织进行打击具有明显的国际性武装冲突的特征,因此不属于典型的非国际性武装冲突,而基地组织亦不属于非国际性武装冲突中的交战方。综上,笔者认为根据传统及现代国际法,“反恐怖主义战争”不属于“战争”或“武装冲突”。这可能导致实施军事行动的交战方不受战争法和武装冲突法之限制。其次,自卫权是《联合国宪章》下禁止使用武力原则的例外之一。而行使其的前提为“受到武力攻击”。虽然联合国并未对武力攻击作出明确定义,但是在学理上,武力攻击的实施主体应为国家,或虽由个人、组织实施,但可以归责于国家。另外,联合国安理会的1368号及1373号决议仅“重申”国家“享有”自卫权,并未明确“授权”国家“行使”自卫权,同时未明确要求通过“武力方式”或者“使用武力”打击国际恐怖主义,而仅仅模糊的表述为“采用一切手段”。因此该等决议应不能作为联合国安理会授权美国及其北约盟国实施了集体自卫权的依据。综上,笔者认为基地组织发动的“九一一”事件应不属于武力攻击,因此美国及其北约盟国发动的反恐怖主义战争不属于行使自卫权,有违禁止使用武力原则。在法理上,目前针对国际恐怖主义行为的普遍管辖权适用问题存在争论。普遍管辖权的国际法渊源有国际条约法及国际习惯法两大类。前者主要指国际公约依据“或引渡或起诉”原则规定各缔约国均可以对相关国际犯罪享有普遍管辖权;后者主要指某项国际犯罪行为可适用普遍管辖原则可能先成为国际习惯法,后由国际公约确认。就国际恐怖主义行为而言,国际条约就使用爆炸物进行恐怖袭击的行为、资助恐怖主义行为以及核恐怖主义行为规定了缔约国之间的普遍管辖权。此外,笔者赞同学界认为“在理论上,国际恐怖主义行为是国际罪行,各成员国对国际恐怖主义享有普遍管辖权”的观点,但是认为在实践中囿于国际恐怖主义行为的定义不明,难以对具体行为适用普遍管辖权。同时,在国际恐怖主义定义尚未明晰的情况下,形成对其适用普遍管辖权的国际习惯法亦有障碍。综上,笔者认为若可将危害人类罪定罪规则适用于部分国际恐怖主义行为,则国际刑事法院可适用《罗马规约》赋予的“指定管辖权”,避开因国际恐怖主义行为定义不明导致的普遍管辖权争论。第三部分,具体分析危害人类罪定罪规则对国际恐怖主义行为的可适用性。危害人类罪定罪规则可分为背景要件和行为要件两部分。就背景要件,危害人类罪应指“在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中,在明知这一攻击的情况下,作为攻击的一部分而实施的行为”,即具备“平民人口”、“广泛性或系统性”、“攻击”和“明知”四个要件;就行为要件,本文探讨“谋杀”这一典型行为及“其他非人道行为”这一兜底规定之适用性。首先论及“平民人口”。“平民”主要指根据区分原则确定的非战斗人员,且受害群体的主要性质为平民（攻击的主要目标为平民）即可,允许其中存在小部分战斗人员。而“人口”则说明受害者应具有集体属性,但不要求受攻击的对象是某个群体的全部人员。另外,“平民人口”还应包括在武装冲突中退出战斗的原战斗人员、伤员、战俘等。笔者认为国际恐怖主义行为侵害的客体是人身安全及财产安全,若受到打击的对象是平民人口之人身安全,则应符合该等定义。此外基于前述,危害人类罪定罪规则应不适用于单独的政治人士之刺杀或战斗中的战斗人员的袭击。其次论及“广泛性或系统性”。在危害人类罪的定罪规则中,此二者择一即可。“广泛性”是指攻击是大范围、大规模、经常性进行的,同时具有一定的严重性且受害者的数量应较多;“系统性”主要指犯罪行为具有高度组织性,另有遵循计划、行为模式等辅证。此外“广泛性或系统性”并不要求发生于武装冲突中。笔者认为,基于恐怖组织具有的高度组织性,以及特定的行为模式、遵循计划等特征,国际恐怖主义行为至少可符合“系统性”要求。再次论及“攻击”。该等“攻击”不局限于物理意义上的打击,还包括奴役、酷刑、迫害、强迫怀孕等多种行为。另外,“攻击”应基于“国家或组织攻击平民人口的政策”或“为了推行这种政策”而作出。笔者认为,设置政策要求的主要目的是将危害人类罪定罪规则中的“攻击”与规模较大的随机犯罪进行区分,故对其认定标准较宽松——该等“政策”无须正式制定、明确宣布、经过清晰且准确之叙述;犯罪行为无须由一个国家或组织作出,也不要求在个人犯罪的同时存在国家或组织的犯罪行为;“政策”仅须达到由国家或组织“明示或暗示的批准或支持”,或者犯罪行为是“总体政策”的一部分即可。笔者认为,国际恐怖组织应符合危害人类罪项下的组织概念。若特定的国际恐怖主义行为是依据该组织的政策（无须是正式明确作出的政策）而针对平民人口多次实施的,则应符合“攻击”。因此,前述国际恐怖主义行为必备要件中的“损害人身安全或财产安全的行为”应可适用。此外论及主观要件。行为人应具有实施具体行为的普通故意,以及明知其攻击是直接针对平民人口攻击中的一部分的特殊故意。同时,行为人的目的亦不需要和组织保持一致,因此笔者前文所述“出于种族、宗教、政治或意识形态之目的,旨在引起平民、特定人员或社会的恐慌心理,或旨在致使国家或国际组织从事或不从事特定行为”的特定目的对于该要件应具有可适用性。最后论及行为要件。其中“谋杀”行为最为典型常见。而“其他非人道行为”有助于弥补法律的滞后性。笔者认为,若恐怖分子通过某项新产生的国际恐怖主义行为故意使被害人造成重大痛苦,或对人体或身心健康造成严重伤害,同时该等行为的性质与谋杀等行为同等严重且恶劣,则可以适用该等兜底性规定。综上所述,《罗马规约》项下危害人类罪的定罪规则可适用于符合其构成要件的部分国际恐怖主义行为,从而规避现存缺陷,有利于打击国际恐怖主义行为。

张萌^[9]（2019）在《论灭绝种族罪构成要件中的被保护团体》文中提出灭绝种族罪是一项与人类文明相伴出现的罪行,因历史悠久、性质恶劣使其在后来被称为“罪中之罪”。但与其危害程度不太相符的是,直到1948年才通过了第一项用以规制种族灭绝行为的国际性法律文件——《防止及惩治灭绝种族罪公约》,其中声明种族灭绝是一项违背联合国的精神与宗旨且为文明世界所不容的罪行,并将其定义为全部或者部分消灭民族、人种、种族或宗教团体的行为。尽管这一定义后来在其他的国际性文件以及国内立法中被广泛沿用,但这并不意味着这个定义已经得到国际社会的普遍认可和支持,相反的,其中一些法律问题仍然受到学术界激烈的讨论。本文将以其中争议最大、修改呼声最高的“被保护团体”问题作为研究的核心,结合联合国第96（I）号决议和《防止及惩治灭绝种族罪公约》的制定历史和学界的观点学说,对该问题进行深入分析,并探讨其未来的发展方向。本文除摘要和导言外,正文部分主要包括以下四个章节:第一章主要将对灭绝种族罪的发展历史,以及被保护团体问题的形成过程进行介绍。首先,在灭绝种族罪罪名化的历史部分,将重点论述在自19世纪初到1948年这段时间内,以莱姆金为首的学者为推动灭绝种族罪立法进程所做的一系列努力,以及促使其坚持这一使命的相关历史事件,如亚美尼亚大屠杀以及二战等。同时,也将着重论述“灭绝种族罪”这一专用名词从出现,到首次被用于正式的法律文书中,到最终通过公约对其加以规制的完整历史进程。第二部分则为被保护团体问题的形成过程,这部分将重点论述几次较为重要的历史事件对被保护团体问题形成的影响,具体包括第五届统一刑法国际会议的召开、联合国第96（I）号决议的通过以及《防止及惩治灭绝种族罪公约》的通过。同时,本节对在此过程中学者提出的不同观点、起草委员会产生的争论与妥协都将进行详尽地阐述,以尽最大努力诠释起草者对被保护团体问题的最初展望,以及最终形成“民族、种族、人种及宗教”此种规定的原因。第二章将从国际法和国内法两个层面来详细论述被保护团体问题现行的主要规定。在国际法层面,因目前现行的国际公约基本都直接沿用了《防止及惩治灭绝种族罪公约》中被保护团体问题的规定,并未做任何修改和变动,所以本文选取了其中国际影响力较大的几份公约进行重点阐述,具体包括《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《危害人类和平与安全治罪法草案》、《卢旺达问题国际刑事法庭规约》、《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》以及《国际刑事法院罗马规约》。本节中将重点阐述这五份公约在起草过程中进行过的讨论、发生的争议、曾经尝试过的修改,以及最终未能进行修改并沿用原先规定的原因。在本章的第二节中,将从国内法出发重点论述做出了与《防止及惩治灭绝种族罪公约》不同规定的国内法规范,其中本文选取了两种类型的不同规定,一类是较为突破性的规定,即在国内刑法中规定灭绝种族罪的被保护团体的外延不应当是封闭的,而应当包括具有同种特质的所有团体,这种规定在法国《刑法典》、爱沙尼亚《刑法修正案》以及加拿大《危害人类罪和战争罪法》中有着显着的体现。另一类则是在《防止及惩治灭绝种族罪公约》的规定上稍作补充或删减,这类规定在秘鲁、巴拉圭、立陶宛等国的刑法中有所体现。第三章将从案例入手,结合案例发生的历史背景,总结不同法庭对被保护团体问题的看法。本章根据目前国际上对灭绝种族罪有管辖权的法庭的设立情况,选取了两个最具代表性的法庭,即卢旺达刑庭、国际刑事法院。而针对这两个法院受理的案件,笔者则选取了其中最具代表性、观点最为鲜明的案例,即阿卡耶稣案、巴希尔案进行剖析时。本章将首先介绍案件的历史背景以及焦点问题,然后将详细介绍法庭在其最终判决中对焦点问题的解释和认定,同时将对法庭的认定结果进行深入分析。第四章将结合第二章和第三章的介绍和分析,对被保护团体问题进行从内至外的梳理,具体将从被保护团体的外延、内涵以及认定标准三个方面展开。在第一节被保护团体的外延方面,首先将对“团体”一词的含义和选定这个词的原因进行分析和解释,以便更好地理解被保护团体;随后在被保护团体的外延问题进行论述时,将从目前主流的两种学术观点来分析,具体包括限缩性外延理论和开放性外延理论。本章的第二节将着眼于被保护团体的内涵,这一部分将对以《防止及惩治灭绝种族罪公约》为主的国际法规范中普遍规定的四类被保护团体——“民族、种族、人种及宗教”的内涵进行分别的阐述,结合公约的起草文件和当前学界的观点,分别阐述起草者在最初制定公约时对四类团体的内涵的理解,以及其在目前的国际法体系下的解释。除了四类团体的内涵解释外,本节中还将介绍一种特殊的种族灭绝对象,即“自身团体”,这种特例并未为被保护团体理论创设新的类型,因为这种屠杀自己同属的团体的情况认定最终还是将归类于四类团体的某一类中,但是这种特殊情况的存在有利于更好地认知被保护团体问题和灭绝种族罪。本章的最后一节将详细论述在实务中对四类团体进行判定的标准,因为这个问题并非制定法律规定时的既定话题,起草文件也因此并未能为这个问题提供建设性的意见,所以这一部分将主要以各个国际刑事法庭在审判过程中认定团体性质时采用的方法为基础,具体将分为客观认定标准、主观认定标准和混合认定标准三部分来详细论述。第五章将分为三节来具体阐述完善被保护团体理论,以及惩治灭绝种族罪措施的建议。首先在第一节中,将结合上文对被保护团体的外延和内涵的解释,分析当前学界主流的被保护团体理论中存在的主要缺陷以及其可能产生的负面影响,具体包括过于严格的解释可能会限制理论在实践中的运用,以及限缩的列举方式不足以应对未来较长时间内可能会出现的新情况。因此在第二节中,将就上述的两个主要问题提出相应的解决措施,按照措施实现的难度和时间长度从大到小包括:通过习惯国际法对被保护团体的内涵进行补充、通过修正案对《防止及惩治灭绝种族罪公约》中被保护团体的规定加以补充,以及通过对被保护团体内涵的解释扩大其保护范围。在最后一节中,将再次重申研究和完善被保护团体理论对惩治灭绝种族行为所起到的积极作用,并据此简单提出打击灭绝种族行为的一些建议,这一部分将从世界各国所能承担的国家义务以及国际组织可以采取的国际措施两部分来展开论述。

孙敏^[10]（2019）在《ICC对危害人类罪“其他不人道行为”的认定研究》文中研究表明危害人类罪是国际刑法中的最恶之罪,从纽伦堡和东京军事法庭到前南斯拉夫和卢旺达国际刑庭,再到国际刑事法院,都将危害人类罪作为最严重危害人类福祉的犯罪惩治。危害人类罪中除谋杀、灭绝种族、奴役等具体罪行,还包括作为兜底条款的“其他不人道行为”。《罗马规约》第7条第1款第11项对本罪作出详细规定,其规定内容为故意造成重大痛苦,或对人体或精神造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为,同时《犯罪要件》第7条第1款第11项对本罪作出了更为具体的规定,其规定了五项犯罪要件:行为人以不人道行为造成重大痛苦,或对人体或精神或身体健康造成严重伤害;行为的性质与《规约》第七条第一款提及的任何其他行为相同;行为人知道确定行为的性质的事实情况;实施的行为属于广泛或有系统地针对平民人口进行的攻击的一部分;行为人知道或有意使该行为属于广泛或有系统地针对平民人口进行的攻击的一部分。这是对“其他不人道行为”最为详细的规范,但是五项犯罪要件规定较为模糊抽象,无法从中概括出核心要素,从而确定某种行为是否应当纳入“其他不人道行为”的范畴。因此本文以这五项犯罪要件为研究基础,将第一和第二犯罪要件作为核心部分进行讨论,基于目前国际法律法规和主要国际刑庭的案例,探讨造成重大痛苦或严重伤害以及“性质”相同目前认定存在的问题,进而分析两项犯罪要件的界定标准。鉴于“其他不人道行为”在国际刑事审判适用时,不同法庭的论述逻辑和定罪依据都不为相同,可能会存在扩大罪行范围,有悖于罪刑法定原则的嫌疑。并结合目前国内和国外的研究情况和当下国际上存在着诸如环境污染、跨国人口贩卖的严重行为,因此对于“其他不人道行为”的认定,有必要进行更深层次的研究,进而在保证兜底条款设置目的的同时,去模糊化和抽象化,对于目前政治和经济不断变化的国际社会具有现实意义。

二、国际法上反人类罪的定义（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、国际法上反人类罪的定义（论文提纲范文）

（1）论海外驻军的刑事管辖与豁免（论文提纲范文）

（2）英语法律文本汉译实践报告 ——以《审判日军性奴隶制的女性民间国际战犯审判法庭》（节选）为例（论文提纲范文）

（3）国家官员外国刑事管辖职能豁免之例外——基于《国家官员外国刑事管辖豁免草案》第7条第1款的分析（论文提纲范文）

（4）《国际刑事法院罗马规约》中侵略罪构成要件研究（论文提纲范文）

（5）战时恐怖主义犯罪研究（论文提纲范文）

（6）国家官员外国刑事管辖豁免研究（论文提纲范文）

（7）国家同意原则视角下的侵略罪管辖权问题研究（论文提纲范文）

（8）危害人类罪定罪规则对国际恐怖主义行为的可适用性研究（论文提纲范文）

（9）论灭绝种族罪构成要件中的被保护团体（论文提纲范文）

（10）ICC对危害人类罪“其他不人道行为”的认定研究（论文提纲范文）

四、国际法上反人类罪的定义（论文参考文献）

• [1]论海外驻军的刑事管辖与豁免[D]. 方瑞安. 华东政法大学, 2021
• [2]英语法律文本汉译实践报告 ——以《审判日军性奴隶制的女性民间国际战犯审判法庭》（节选）为例[D]. 祝然. 上海师范大学, 2021(07)
• [3]国家官员外国刑事管辖职能豁免之例外——基于《国家官员外国刑事管辖豁免草案》第7条第1款的分析[J]. 邢爱芬,聂桐,王筱. 甘肃广播电视大学学报, 2021(02)
• [4]《国际刑事法院罗马规约》中侵略罪构成要件研究[D]. 陈菲. 华东政法大学, 2020(03)
• [5]战时恐怖主义犯罪研究[D]. 谈晨逸. 华东政法大学, 2020
• [6]国家官员外国刑事管辖豁免研究[D]. 赵岚贞. 外交学院, 2020(07)
• [7]国家同意原则视角下的侵略罪管辖权问题研究[D]. 蒲芳. 华东政法大学, 2019(02)
• [8]危害人类罪定罪规则对国际恐怖主义行为的可适用性研究[D]. 吴月恒. 华东政法大学, 2019(02)
• [9]论灭绝种族罪构成要件中的被保护团体[D]. 张萌. 华东政法大学, 2019(02)
• [10]ICC对危害人类罪“其他不人道行为”的认定研究[D]. 孙敏. 辽宁大学, 2019(01)