中美计算机刑事立法比较及对我国的借鉴

一、中美计算机刑事立法的比较及给我国的借鉴（论文文献综述）

黄昭^[1]（2022）在《基于CiteSpace的网络安全犯罪研究可视化分析》文中研究指明为系统分析我国网络安全犯罪领域研究情况,本文运用CiteSpace及相关文献计量方法对2001-2021年"CNKI"数据库中CSSCI来源的294篇网络安全犯罪相关的文献进行可视化分析。通过文献数量分布、核心作者、机构合作情况、高频关键词、关键词聚类分析探究我国网络安全犯罪领域研究热点与现状。

林倩因^[2]（2021）在《中美商业秘密刑事保护比较研究》文中进行了进一步梳理2020年1月,第一阶段《中美经贸协议》的签署,标志着中美两国将近两年的贸易摩擦的暂时性平息。该协议以知识产权章开篇,而“商业秘密和保密商务信息”一节更是被置于第一章的第二节,可见商业秘密保护在两国经贸关系中的重要作用。我国对商业秘密的立法保护,始于1993年《反不正当竞争法》的颁布;1997年,修订后的《刑法》首次规定侵犯商业秘密罪一罪,将侵犯商业秘密行为正式纳入刑法规制范畴。回顾我国商业秘密的立法历史,早期或是出于与美国发展贸易关系的需求,或是为了适应国际市场竞争标准,被动地将国际条约的相关规定仓促迁入国内立法。由于对商业秘密理解不够深刻、立法技术不成熟等原因,我国对商业秘密保护的刑事立法曾存在不少缺陷。尤其自1997年以来,《刑法》第219条的“侵犯商业秘密罪”条款在这20几年来几乎未有太大变动。与此同时,近年来美国与我国的知识产权争端则在持续增加,美国故意对我国知识产权保护水平提出指责,美国指控中国企业或个人侵犯商业秘密的刑事案件同样层出不穷。2020年初《中美经贸协议》的签订,对我国立法提出了更高要求。在此背景下,我国根据该协议对《反不正当竞争法》和《刑法》第219条进行了修改与完善,同时出台相关司法解释,可以说我国商业秘密法律保护水平,尤其是刑事保护水平已大为提升。美国商业秘密刑事保护联邦制度以《1996年经济间谍法》为主体,根据犯罪目的不同,分别规定了经济间谍罪和商业秘密盗窃罪两项罪名,立法条文表述细致,涵盖实体法与程序法规定,同时通过后续立法对原有立法条文的不完善之处进行补充和修正,加大犯罪处罚力度,加上大量的司法判例对法律的具体适用做出解释,整体呈现出对商业秘密的超强度保护水平。基于此,本文一方面对中美两国商业秘密刑事立法进行比较研究,从比较法视角认识我国当前商业秘密刑事保护立法水平与美国强保护水平之间差距几何,另一方面通过借鉴美国司法判例,提出完善我国商业秘密刑事司法实践的建议。本文分以下三部分进行阐述:第一部分介绍中国商业秘密法律保护制度发展背景,中美两国间的商业秘密保护争端是早期推动我国立法的外部动因,近年来美国针对中国企业和个人频频提起商业秘密犯罪指控,则启示我国仍需继续完善商业秘密法律保护制度。第二部分比较中美商业秘密犯罪刑事立法,从立法动因与立法理念两个方面探究中美立法差异根源,从犯罪的主观与客观构成要件、刑事追诉程序两个角度比较两国立法水平。第三部分探讨比较法视角下如何完善中国商业秘密刑事司法实践,分别从法律适用和刑事诉讼程序两方面探讨美国商业秘密刑事司法实践对我国的借鉴意义。本文采取比较分析法和案例分析法,对中美两国商业秘密刑事保护立法进行比较研究,既从历史层面,比较中美相关立法的沿革发展,也从法律层面,对刑事保护法益、犯罪的主观与客观构成要件、刑事追诉程序等要素加以对比,从比较法视角认识我国当前商业秘密刑事立法水平;通过引用、分析案例的方法,从司法实践的角度对法律的适用进行解读,从而深入理解相关立法的内涵。结合上述研究方法,提出完善我国商业秘密刑事司法实践的如下建议:在法律适用上,在界定涉案信息是否属于商业秘密、涉案行为是否违反保密义务时,参考美国判例的相关做法,对法条进行实质解释;在刑事诉讼程序上,一方面建立完善司法机关与行政机关、行政机关与行政机关之间的工作衔接机制,另一方面完善保密制度、建立刑事诉前行为保全制度,加强制度性保障,解决司法实务难题。

许亚洁^[3]（2020）在《个人信息的刑法保护体系研究》文中提出用“这是一个最好的时代,也是一个最坏的时代”来形容信息爆炸时代最为贴切。共享互联网技术的发展冲击了传统的生活方式,尽管在一定程度上简化和便捷了我们的生活方式,但随之而来的是各种风险的积累和增加。信息数据是支持互联网运转的基础力量,因此在互联网时代它珍贵如石油。有利益就有风险,在巨大的利益驱动下,关于信息数据的违法犯罪行为层出不穷。个人信息作为信息数据的典型代表,与互联网交织在一起,产生了很多新型违法犯罪问题。刑法应当如何面对新型的个人信息犯罪,成为时下前沿并具有争议的话题。本文聚焦此问题,主要探讨刑法如何从内部体系构建和外部法律协调两方面应对风险社会下递增的个人信息安全风险。具体而言,主要分为以下几个部分:第一,个人信息的内涵及其权益属性。由于本文研究的主要对象是个人信息,因此描绘“个人信息”的全貌是文章展开的基础。个人信息与个人隐私、个人数据等概念具有相似性,需要厘清他们之间的关系,才能最终定位个人信息在刑法中的法益属性。本文从个人信息的概念、特征、价值和类型等方面全方位解剖个人信息。其中最为重要的是,个人信息的独立价值。因为如果个人信息可以被涵盖在其他概念之下,则不具有研究的必要性。因此,个人信息是否具有独立的研究价值是推动个人信息相关法律研究的逻辑起点。独立性的探讨离不开个人信息与隐私的关系。通过概念、范围和特征的对比,可以得出个人信息与个人隐私是不同的概念。简言之,首先,个人隐私不仅包括信息类隐私,还包括个人空间、个人活动等不是信息但仍不想被外界知悉的生活事务。其次,狭义的个人信息是指能够直接或者间接识别特定个人的信息类型。可识别性是划定狭义个人信息范围的重要标准。在这些个人信息类型中,有些信息并不属于隐私范围。例如,个人的职务信息,由于个人职务信息能够间接识别特定个人,因此属于个人信息类型。但为了公共管理的需要,个人职务信息往往被公开而不属于个人隐私。最后,个人隐私和狭义的个人信息可归结为交叉关系,而交叉部分则为有关个人隐私的个人信息。明确个人信息的属性是为了推出个人信息相关的权利和法益。互联网时代,个人信息不再是被信息主体紧紧握在手里的“隐私”。相反,信息主体更希望在具有安全保障的情况下利用自己的个人信息以获得更加便捷的服务。个人信息所有权和使用权的分离,意味着个人信息不再是传统意义上的人格权客体,而是可以与信息主体分离并具有一定财产属性的新型权利客体。个人信息流通产业链中个人信息安全风险不仅只与信息主体有关,更与信息收集者、使用者等信息处理者有关。也即,个人信息安全风险的防控需要从信息主体和信息处理者两方面共同着手。纵观我国个人信息相关立法,不同于从前置法到刑法的一般顺序,个人信息风险防控立法以肇始于刑法,倒逼前置法出台的倒序形式出现。个人信息成为刑法意义上的法益。基于个人信息所有和使用的分离状态,个人信息在不同处理阶段具有不同的法益属性,也即个人信息具有不同的法益层次。本文将个人信息法益分为两个层次,一是个人信息的个人法益层次,包括人格法益和财产法益。具体而言,个人信息的可识别性表征了一个人独一无二的人格,应当受到人格权的保护。通过人格权对个人信息进行保护是从民事权利保护角度来分析。那么对应到我国刑法法益,第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪是保护具体人格权法益的一章。目前用来保护个人信息的专门性罪名——侵犯公民个人信息罪就被放在此章,个人信息的人格法益属性已经得到承认。除此之外,个人信息作为大数据时代信息资源的重要部分,也参与到网络经济的运行当中。由于个人信息数据所有和使用的分离,个人信息成为可以议价的商品。此时,仅认为个人信息是人格权客体的观点已无法适应数据流通的现状,确认个人信息的财产属性具有合理性。一方面,个人信息数据符合虚拟财产的定义,虚拟财产已经被承认为法律中的“财产”。另一方面,个人信息财产属性的承认有利于个人信息安全的保护。二是个人信息的公共法益层次。当信息处理者是政府机关时,他们根据自身管理的需要会收集和产生大量的信息,而这些信息的累积就可能涉及公共利益。同时,由于互联网的普及,一些网络巨头公司掌握的个人信息数量十分惊人,如果发生安全泄露事件,也可能涉及公共利益。除此之外,个人信息安全也可能涉及国家法益。无国界的信息网络使信息安全不再局限于国家内部,而已经上升至国家安全层面。个人信息的跨境流动、涉及国家秘密的个人信息等都涉及国家安全。第二,个人信息刑事立法的发展与比较。本部分主要探讨我国个人信息刑法保护的发展历程、立法理念的转变以及相关立法评析。同时也对美国、欧盟等代表性国家的立法进行梳理,总结优秀的立法经验。具体而言,我国个人信息立法以《刑法修正案（七）》为分界线。在《刑法修正案（七）》之前,个人信息刑法保护主要是以间接方式。个人信息与隐私并未区分,侵犯个人信息造成的后果基本局限于对隐私的侵犯。因此,侵犯隐私犯罪成为保护个人信息的重要依据,例如,非法搜查罪、非法侵入住宅罪和侵犯通信自由罪。不过,我国刑法中已经存在保护信息的立法,即信息法益犯罪。这类犯罪将少部分特殊信息独立保护,主要保护的法益是信息法益,不是个人信息法益,但犯罪对象有可能涉及个人信息。保护国家安全信息法益的犯罪、秩序类信息法益犯罪等的犯罪对象都可能涉及个人信息。同时,囿于当时科学技术的发展水平,信息载体仍是传统的有形物,信息往往与信息载体结合出现,因此个人信息并没有凸显出自身独立的法益属性。比如,我国刑法中有一些罪名的犯罪对象也可能涉及个人信息,例如证据类犯罪和文书类犯罪。可见,在这个阶段,个人信息尚不具有独立的法益地位,一般是通过其他犯罪类型间接附属保护。在《刑法修正案（七）》中,新增了非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪。侵犯个人信息行为成为独立的犯罪类型,但由于两罪属于身份犯,处罚范围比较窄。随着信息网络的发展,《刑法修正案（九）》将非法获取公民个人信息罪和出售、非法提供公民信息罪修改合并为侵犯公民个人信息罪一罪,该罪的主体变为普通主体,处罚范围进一步扩大。至此,个人信息在刑法中的保护方式变为直接方式。除此之外,刑法中还新增犯罪类型对个人信息进行间接保护,主要以信息网络犯罪为代表,例如,拒不履行信息网络安全管理义务罪。信息网络技术的飞速发展使个人信息数据的法律保护理念发生巨大变化,包括个人信息法益独立于隐私成为刑法保护的新法益类型;个人信息的刑事立法还突破了传统的刑法谦抑性理念、贯彻了“二次违法性”理念等。但是,侵犯公民个人信息犯罪立法仍然存在缺陷。具体而言,个人信息的公共法益保护不够。目前,个人信息的公共法益主要以附属保护的方式实现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息司法解释》）中多处关于定罪量刑的标准与个人信息公共法益保护内涵相契合。例如,“造成重大经济损失或者恶劣社会影响”是折射出“公共法益”的保护。目前,涉及个人信息公共法益独立保护的犯罪类型是窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。为了强化金融秩序保障,《刑法修正案（五）》新增了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。个人信用卡信息与金融秩序息息相关,其公共法益属性被刑法重视并独立保护。但是,个人信息包含直接或间接识别个人的所有信息,这些信息都具有公共法益的属性。而目前只有个人信用卡信息的公共法益被独立保护,其他个人信息的公共法益保护仍主要依赖侵犯公民个人信息罪的附属保护。整体而言,个人信息公共法益的刑事保护仍以附属保护为主,独立保护不足,保护力度差强人意。个人信息保护不能再满足于权利保护模式,而需要建立数据利用的公共秩序,调控个人信息的安全风险。总之,个人信息的刑法保护仍停留在传统权利保护路径,尚未形成相应的风险调控体系。个人法益与公共法益保护不平衡、前置法与刑法衔接不顺畅、刑事责任体系不严密等问题十分突出。本部分随之对德国及欧盟、美国、日本的个人信息立法进行梳理和比较,以期对我国立法有借鉴之处。经比较,主要在以下几个方面对我国个人信息保护立法有鉴戒意义。首先,个人信息前置性法律保护的完善。不管是欧洲还是美国,历来重视公民个人隐私权的保护,尤其看重个人信息的基础性保护,即民事、行政保护。但是,我国目前关于个人信息的民事和行政保护呈现碎片化、层级低等缺陷。因此,我国应当注重前置法的完善,这不仅能优化个人信息法律保护体系,也为刑事保护提供充分的前置条件。其次,刑法介入个人信息保护的多样化。虽然各国在个人信息的刑法保护方面有不同的路径选择、不同的罪名和犯罪构成、不同的刑罚和规制手段,但它们在产生背景和作用发挥等方面殊途同归,基本上都是对个人信息泄露和非法利用的担忧。各国的刑事立法几乎都围绕这一点,根据本国实际情况,分别从个人信息的获取、收集、保管以及利用等各个不同的阶段介入。最后,个人信息范围的扩大化和细分化。以欧盟为例,欧盟立法中对个人信息的范围作出清晰界定,将个人信息区分为“个人一般信息”与“个人敏感信息”。我国也可以在个人信息内部进行类型划分,不同的个人信息类型对应不同的保护模式。个人信息的细分也有利于明确侵犯公民个人信息犯罪的合理入罪边界。第三,侵犯公民个人信息罪的犯罪构成分析。该部分主要对侵犯公民个人信息罪的法益、行为、情节严重要素进行分析。首先,侵犯公民个人信息罪的法益具有争议,主要包括隐私权法益说、信息自决权法益说、个人信息权法益说等。本文认为,侵犯公民个人信息罪的法益具有双重性,包括个人信息权和信息管理秩序。具体而言,随着民法、行政法等前置法的完善,个人信息不再是与隐私相同的概念。个人信息权已经明确被确认为一种民法权利或权益。在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中,民事权利一章明确了自然人享有个人信息权,但是个人信息权的权能及性质都未具体规定。本文认为,根据相关立法,个人信息权是一种新型权利。个人信息权是一种包含人格利益和财产利益的综合性个人新型权利。在刑法法益理论上,个人信息权是一种个人法益。侵犯公民个人信息罪的法益除个人信息权外,还应当包含信息安全管理秩序。除此之外,人格法益与公共法益之间需要平衡,在民法更偏向于严密保护个人信息相关权利的情况下,行政法、刑法等公法应当更偏向于公共秩序的保护,这样才能平衡个人法益与公共法益;同时,由于个人信息上的国家法益可以涵盖在其他罪名之中,如果再单独设置罪名保护国家法益无疑是立法资源的浪费。因此,信息安全管理秩序应当是侵犯公民个人信息罪的法益之一。其次,本章以犯罪行为为基础进行讨论,具体分为非法获取个人信息的犯罪行为、非法出售、提供个人信息的犯罪行为和非法使用个人信息的犯罪行为。具体而言,首先,非法获取个人信息的犯罪行为包括窃取个人信息的行为和以其他方式获取个人信息的行为。在窃取个人信息的行为方面,通过计算机系统窃取个人信息的行为同时触犯了非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯公民个人信息罪,两者应当是想象竞合的关系。由于两罪的法定刑完全相同,无法通过比较刑期和刑种确定孰轻孰重。因此只能从犯罪的事实、情节和造成的危害结果进行比较定罪。同时,非法控制计算机系统的行为往往作为非法获取信息数据的手段行为,两者在刑法中是选择性罪名的关系,因此应当综合具体案件情况判断手段行为能否构成独立犯罪。在以其他方式获取个人信息的行为方面,根据我国刑法规定,“非法获取”除了“窃取”的方式,还存在“以其他方法非法获取公民个人信息”的行为。“其他方法非法获取”的规定属于兜底条款。兜底条款具有抽象性,为了防止滥用,应当从“同质性”角度合理限制兜底条款的适用。其次,讨论了非法出售和提供个人信息行为的关系以及“违反国家有关规定”的理解与把握。一方面,“出售”行为往往具有牟利的主观目的,同时出售的对象具有特殊性。另一方面,“提供”行为包括有偿提供和无偿提供。因此两者具有差异性。除此之外,本文认为“违反国家有关规定”是提示违法阻却事由的空白罪状,并对违法性认识的判断具有实质影响。最后,本章讨论了非法使用个人信息的犯罪行为。非法使用个人信息的行为与下游犯罪结合的情况十分普遍。一方面,尽管非法使用个人信息的行为尚未作为侵犯公民个人信息罪的典型犯罪行为,但作为其他犯罪的手段行为,可以被其他犯罪评价。例如,使用个人信息实施盗骗财产犯罪、使用个人信息实施侵犯人身犯罪、使用个人信息实施侮辱诽谤犯罪。尽管有些非法使用个人信息的行为可以看作下游犯罪的准备行为,但是我国刑法规定,预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚,并且情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。可见,将非法使用个人信息行为认定为预备犯或准备行为,可能不被认定为犯罪或免除处罚。但是非法使用个人信息行为是具有严重社会危害性的行为,本应作为重点打击的非法行为,但却只能作为他罪的预备行为,显然会造成罪刑不相适应。更不用说,无法被下游犯罪评价的严重非法使用行为。因此,非法使用行为应当成为刑法规制的行为。一方面,非法滥用行为的社会危害程度丝毫不亚于其他行为。另一方面,非法使用个人信息的行为在前置性法律中被规定为典型的违法行为。被刑法规制的犯罪行为不是抽象意义的行为而是现实中可以定型化的典型行为。这些行为既不能被刑法已经规定的犯罪行为类型有效涵盖,也还需要具有具体的现实危害,才有刑法规制的必要。关于非法使用个人信息犯罪行为的具体设置,本文认为,非法使用个人信息的行为可以纳入侵犯公民个人信息罪,而不必单独成立新的罪名,并且应当将整个新修改的侵犯公民个人信息罪移到第六章妨害社会管理秩序罪中。最后,本章还讨论了侵犯个人信息犯罪情节要素的认定。本文肯定“情节严重”要素在犯罪构成体系中具有多样化地位,刑法理论应当寻求在原则范围内的更新以适应现实司法状况并起到实质的引导作用。就“情节严重”等罪量要素的体系地位而言,除了符合不法构成要件标准的“情节严重”外,其他类型的“情节严重”尽管打破了传统理论边界,但普遍客观存在。刑法理论需要对其进行类型定位,同时根据一定的理论标准限制类型的扩张。笔者较为赞同类构成要件复合体说和可罚的违法性说的基本立场。我国刑法中关于侵犯个人信息的特殊犯罪都是情节犯。《刑法》第253条之一规定的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,规定“有下列情形之一”、“数量巨大或者有其他严重情节”的定罪量刑标准。侵犯公民个人信息罪也设置了“情节严重”、“情节特别严重”等情节要件。“情节严重”本身具有抽象性,在司法实践中的标准十分模糊,需要司法解释的引导适用。2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》以及2017年颁布的《个人信息司法解释》都对“情节严重”作出相应规定。从两个司法解释看,对个人信息“情节严重”的判断要素主要包括个人信息的种类、数量、违法所得、社会后果、同类违法犯罪行为记录、被害人损失等,具有一定的合理性和可操作性。文中主要对信息类型和信息数量的情节、第三方介入的情节、违法所得额的情节、特殊主体身份的情节、“曾受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚”的情节进行细致分析。第四,个人信息安全风险的刑法调控。本章主要从风险管理角度,分析个人信息安全风险刑法防控的路径和体系。其一,个人信息安全风险防控应当注重自由与安全的价值平衡,本文肯定了风险刑法理论的积极意义,并主张对其适用严格限制。具体而言,信息技术的快速进步使犯罪行为、犯罪主体以及犯罪对社会的影响都产生了巨大变化,增加了全球的社会不安全感。社会对秩序和安全的需求不断增加。在这种背景之下,“现代风险”已经成为现代社会中不可忽视的重要角色,因为它制造了新型的犯罪活动。预防性刑事立法和司法都是风险刑法中为应对新型社会风险作出的合理回应,也得到了国内甚至国际上的刑事政策肯定。因此,与其争论风险刑法理论的真伪,不如将目光和学术讨论转移到预防性刑事立法的合理限度和边界设置。风险刑法提倡的预防性刑事立法相较于传统刑法,对社会秩序和安全的保障更加重视,但同时会牺牲法律对人类权利和自由的保障。因此,如果不对预防性刑事立法加以控制则可能会陷入另一个极端。预防性刑事立法可以从刑法内部和外部两方面加以限制。在刑法内部,应当积极发挥谦抑原则的“门槛作用”。一方面,准确理解当前社会中刑法谦抑性原则的定义,用以检测预防性刑事立法。另一方面,通过严谨的程序保证谦抑性原则运用于预防性刑事立法。同时,法益原则也是限制预防性刑事立法的一大利器,应当从“质”和“量”两个方面加以考量。在保护个人法益的刑事立法方面,不应当采用预防性刑事立法,也即风险刑法理论不应当适用于个人法益的保护。而关乎社会秩序和安全的法益则有所不同,预防性刑事立法应当限于社会秩序和安全类法益的保护。这是法益原则从“质”上对预防性立法的限制。根据刑法规定,我国的刑事犯罪被限定于严重侵害法益或者侵害重大法益的行为,而预防刑法作为传统刑法的扩张形态,其针对的是导致法益侵害的危险行为,相对于已经造成实害结果的行为,法益侵害危险行为的违法性程度要低。1因此,对“危险”的程度应当有所要求,也就是说只有“重大”危险才值得采用预防性刑事立法的手段。这即是从“量”上对预防性立法的限制。其二,个人信息安全风险调控的刑事一体化。在研究方法上,刑事一体化要求刑法与其他部门之间突破一定程度的理论壁垒,才能实现法律保护的效应最大化。在网络时代,个人信息法益的保护仅靠刑法远远不够,需要各个部门法通力合作。但是刑事治理的超前以及与其他部门法衔接不顺畅的问题客观存在。其中,刑法与行政法之间的衔接更加需要重视。本文提倡多元化刑事立法体系。随着社会风险种类的增多和程度的加大,社会对刑法的要求不断提高,刑法的预防功能需要被激发。频繁颁布的刑法修正案进一步扩张了刑法的范围,法定犯数量的增加逐步改变传统刑法的重心。一方面,刑法修正案越多意味着刑法典本身被修改的越多,刑法的稳定性不复存在。这与采用一元化刑法的刑法结构体系的初衷相悖。另一方面,刑法的“罪刑法定”原则要求刑法立法应具有明确性。法定犯往往采用空白罪状的表述方式,尽管指明了应当参照的前置性法律法规,但是基于法律的复杂性和专业性,法定犯的犯罪构成要件的解释比一般罪状更加模糊。因此,一元化的刑法体系不足以面对法定犯井喷式的增长,多元的刑法体系更具优势。在法定犯时代,附属刑法能够发挥巨大的作用。附属刑法不仅能够分担刑法典不断扩张的罪名数量,还可以增加刑法的专业性、明确性和一体化。在个人信息法益刑法保护结构上,可以从纵向和横向两个方面考察。纵向即整个刑法的结构形式,主要有刑法典、刑法修正案、附属刑法和单行刑法的分类。我国的附属刑法仅存在于形式意义上,这种方式既没有发挥附属刑法应有的效用,也徒增立法的繁杂。因此,实质意义上的附属刑法才能真正发挥效用。实质的附属刑法主要由两种立法模式构成,一是散在型立法模式,是指在金融经济法规、食品药品法规等行政法规中直接规定相关犯罪和刑罚条款的立法方式。二是编纂型立法模式,是指对非刑事法律中有关犯罪和刑罚条款的归类编纂。只有当散在型附属刑法比较完善时,才会采用这种立法方式。值得注意的是,这种方式对我国当前一元化的刑法典体系会造成很大的冲击,同时可能造成刑法的无限扩张。因此,散在型的立法模式更加适合我国当前的刑事立法环境。上述立法模式是建立在刑法典已经有相关规定的前提下。但是当立法者考虑设置新的个人信息法益保护刑法条文并采用法定犯形式时,是否可以直接在附属刑法规范中明确规定罪状和法定刑?笔者认为这种立法模式是可取的但是应当严格限制。横向的刑法结构则是关于犯罪与刑罚之间的关系。犯罪与刑罚之间的关系可以从微观和宏观两个角度分析。微观方面,是从具体的罪名着手,根据罪刑相适应原则,重罪重罚,轻罪轻罚。宏观方面,是看整体的刑罚轻重与犯罪圈大小之间的关系。具体到个人信息法益保护方面,侵犯公民个人信息的犯罪应当设置多样化刑罚,侵犯公民个人信息罪在法定刑设置上应当与其他相关罪名平衡协调。其三,个人信息安全风险刑法调控的体系。正是基于信息在现代社会的重要地位,以及信息风险给各个层面造成的巨大负面效应,个人信息风险管理迫在眉睫。从本质上来说,个人信息风险管理就是在信息流通的各个阶段,从信息系统、技术、规则、制度等方面保障信息的安全。法律制度作为有效的社会管理手段,势必要对个人信息安全风险有所回应,刑法也不例外。通过上述分析,现代社会的个人信息数据承载着人格权、财产权的个人法益,也承载着社会、国家秩序和安全的公共法益,俨然已经成为一种独立的法益类型,并且具有多层次结构。不同类型的个人信息代表的权利和利益也有所不同,因此刑法需要构造一个多层次的刑事法律体系。基于刑法在整个法律体系中的特殊地位,刑事法律需要根据个人信息所代表的不同法益类型,谨慎立法和司法。根据风险管理的一般理论,风险的管理和预防可以从风险识别、风险预防、风险的控制和分担等方面展开。刑事立法和司法对个人信息风险的防控,也可以借鉴风险管理系统的一般理论从这几方面展开:个人信息安全风险识别:安全法益分级、个人信息安全风险预防:法益前置保护、个人信息安全风险分担:注意义务分配、个人信息安全风险控制:严密刑事法网。同时,本部分还讨论了个人信息安全风险刑法调控的价值理念,包括个人信息自由与安全价值及其关系、个人信息安全领域的价值平衡以及个人信息法益中个人法益和公共法益的利益衡量。第五,个人信息刑法保护体系的具体构建。本章围绕个人信息刑法保护体系构建问题具体展开。主要包括侵犯公民个人信息罪的关联性罪名协调、个人信息保护前置法的完善以及侵犯个人信息法益的出罪化路径。首先,侵犯公民个人信息罪的关联性罪名主要包括网络犯罪中的相关罪名、商业秘密犯罪的相关罪名、财产犯罪的相关罪名以及国家安全犯罪的相关罪名。具体而言,刑法对网络犯罪的打击不仅维护了网络的秩序与安全,同时也对个人信息的安全与秩序进行保护。在网络犯罪体系中,个人信息的公共法益得到了附属保护。具体罪名包括非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪。网络服务提供者是否应当承担刑事责任以及如何承担刑事责任是近年来立法、司法和理论界关注的焦点。本文认为,拒不履行网络安全管理义务罪已经客观存在于刑法典中,与其纠结该罪的立法价值问题,不如从司法角度探索如何适用该罪才能放大该罪在网络治理方面的优势,减少罪名过度扩张的缺陷。笔者认为,可以从利用“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”要件限缩处罚范围;对犯罪后果的目的性限缩解释;犯罪主观方面应当是“故意”;网络服务提供者相关犯罪的辨析等方面进行分析。在商业秘密犯罪方面,个人信息已经成为互联网企业、大数据公司的核心竞争资源。企业掌握的个人信息数据库往往数量巨大、类型复杂。如果企业的信息泄露,不仅会造成企业的经济损失、个人信息权的侵犯,更会对经济秩序造成影响。因此,在无法通过传统财产权对企业数据库进行保护的情况下,当企业个人信息数据库符合商业秘密的认定条件时,可以通过侵犯商业秘密罪对个人信息公共法益进行保护。具体而言,当个人信息数据库符合商业秘密的实质标准和形式标准时,就可以认定为商业秘密。当行为人采用盗取、胁迫等非法手段获取个人信息数据类商业秘密或者违法、违约披露商业秘密的,可能同时构成侵犯公民个人信息罪和侵犯商业秘密罪的想象竞合犯,需要从一重罪处罚。由于两罪的法定刑相同,只能通过其他条件综合判断孰轻孰重。在个人信息的财产法益保护上,本文认为当个人信息以电磁数据形式存在于网络中时,同时具有形态的虚拟性和价值的真实性,与虚拟财产具有同样的特征。个人信息的财产属性显而易见,就一个人的个人信息而言,一些具有社会影响力的特殊个人的个人信息已经可以直接交易产生经济价值。例如明星、政府干部等公众人物因其身份和影响,个人信息会被媒体买卖。而普通人个人信息的经济价值体现在被网络服务商、运营商大量收集、加工、出售。信息资源的经济价值不用赘述,特别是随着大数据技术发展,网络服务商和运营商的个人信息数据库已经成为盈利的核心资源。网络公司、大数据公司都是以个人信息数据库为依托实现经营和盈利。可见,个人信息数据的财产权主体不仅是信息主体,还有数据经营者。承认个人信息的财产属性已经势不可挡。因此通过信息网络储存、分析、使用的个人信息数据也应当看做虚拟财产。同时,在刑法保护路径的选择上,单纯采用财产犯罪或网络专门路径都不足以对个人信息数据全面评价。如果仅定财产犯罪,无法对个人信息数据上附着的网络秩序法益加以评价;如果仅定计算机网络类犯罪,也未兼顾个人信息数据的财产属性。因此,只有将两者结合才能全面评价侵犯个人信息数据的犯罪行为。在国家安全犯罪方面,构成国家秘密的个人信息涉及国家安全法益,刑法中涉及国家秘密的保护可以分为国家安全法益的独立保护和附属保护。在刑法分则第一章中,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是典型的以国家秘密为对象的国家安全法益的犯罪类型。非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪被规定在扰乱公共秩序罪一节中,因此这两罪主要保护的法益是公共秩序,次要法益的是国家的信息安全。故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪被规定在渎职罪一章中,因此这两罪保护的主要法益是国家机关工作秩序以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖,次要法益是国家信息的安全法益。可见,不仅国家之间国家秘密的非法获取和泄露能够成立犯罪,国家秘密在国内的刑法保护也十分完整和严格。立法者将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪设置相同的法定刑在立法上具有不合理性。因为从刑法学基本原理考察,过失犯罪是应当预见而没有预见或者已经预见轻信可以避免,同时对犯罪结果是持否定态度。因此,故意犯罪的主观恶性明显大于过失犯罪。根据罪刑相适应的基本原则,故意犯罪的刑事处罚应当重于过失犯罪。但是在故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪中,两罪在客观的违法构成要件上基本相同,只有在故意和过失的有责性判断上有所区别。因此,两罪应当区分法定刑设置。其次,个人信息刑法保护前置法需要完善。这主要是关于网络服务提供者行政义务与刑事责任的衔接。具体而言,在刑法中,网络服务提供者作为拒不履行信息网络安全义务罪的犯罪主体,其管理义务是认定该罪客观行为的重要标准。但是在前置的行政法律法规中,网络服务提供者的定义缺乏统一权威的规定,其义务类型设置也十分泛化和模糊。本文认为,就目前网络服务提供者的服务类型和法律法规中对网络服务提供者已有的划分,可以将网络服务提供者分为中间服务提供者、互联网信息服务提供者和第三方交易平台服务提供者。网络服务提供者的分类是为了科学、合理、区别地规定相应的管理义务。只有明确管理义务,才能确定其法律责任。根据我国相关法律法规,网络服务提供者承担的义务类型有用户信息保密、合法获取或使用信息、发现违法信息、保护个人信息安全等。但是,目前在法律法规中所有类型的服务者承担的义务基本相同,立法并没有根据不同类型的网络服务提供者规定有梯度的义务类型,这样就会导致网络服务提供者的类型与义务设置不匹配,可能存在过度或不足的情况。因此,应当根据网络服务提供者的不同类型设置相应的义务。最后,侵犯个人信息法益的出罪路径与模式。出罪路径的讨论和设定是对入罪的限制,在防止刑法罪名扩张上具有重要意义。本部分主要讨论了网络服务提供者中立帮助行为的出罪、基于信息权利被害人同意的出罪化事由和基于违法性认识错误的出罪化路径。其一,技术中立行为的处罚范围和界限是刑法学界讨论的热点。目前在我国刑法中,网络服务提供者可能承担共犯责任、帮助行为正犯化责任、拒不履行法定义务责任,而这三种责任都与网络中立的帮助行为存在千丝万缕的关系。可见,网络中立的帮助行为在当前风险刑法理论下入罪的途径很多。为了防止过度处罚网络中立帮助行为和抑制信息网络的发展,需要寻找合理途径为处罚中立帮助行为设限。具体到网络信息犯罪,应当采用以下步骤层层“筛选”以达到限制处罚的目的。一方面,中立帮助行为应当首先作为民法、行政法等前置法的评价对象,以确定是否是违法行为;另一方面,在有资格进入刑事评价范围的违法行为中,应当从主观和客观两方面进行综合评价。其二,被害人同意免罪是由是从被害人角度分析犯罪构成要件以找出合理、合法的出罪路径。被害人同意免罪是由的正当性在于法益的利益衡量。具体而言,自我决定权是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。尽管在我国民法和宪法中没有自我决定权的具体规定,但是自我决定权代表了人的一般自由,在《宪法》中仍能找到相应的依据。被害人同意的成立需要确定同意的对象和被害人的主观方面。也即,被害人同意的对象是行为还是结果亦或行为和结果。当被害人的同意存在“瑕疵”时,行为人是否还可以出罪?笔者认为可以对法益关系错误说进行修正,使其更具有合理性。第一,“同意”应当视为心理状态和外部行为的统一。第二,“同意”判断应具有双重标准,只有同时满足客观和主观两方面,才能认定“同意”的有效性。其三,违法性认识错误是指行为人对自身行为是否违反刑法存在错误认识,主要存在两类形式,一是不知道法律的存在,二是错误理解法律。违法性认识错误是否可以阻却犯罪,违法性认识错误需要达到什么程度才能阻却违法都是存在争议的问题。个人信息犯罪涉及很多法定犯。例如,侵犯公民个人信息罪中规定“违反国家有关规定”、拒不履行信息网络安全管理义务罪中“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”等。在法定犯时代下,集中争议的焦点在于行为人的违法性认识需要达到何种程度才能阻却责任。认定法定犯的违法性认识确实具有复杂性,很难找出统一的具体标准。但是基于法定犯的特殊性质,仍能找出比较抽象的底线性原则。具体而言,第一,法定犯都是以违反相关义务为前提的犯罪,当行为人处于专门的行业领域之内,应当具有他人所不具有的专业性知识,应当更加明确地认知自身的义务。第二,当行为人的行为已经具有明显的危害性和违法性,即使行为人声称自己不知道刑法的具体规定,也不能认定行为人不具有违法性认识。第三,当行为人对行为是否违法存疑时,应当在自身能力可达到的范围内通过权威途径对行为的性质进行“验证”。

汤君^[4]（2020）在《我国刑法修正案研究》文中提出1949年10月1日,中华人民共和国宣告成立,新中国刑法随着新中国的政治、经济和社会的发展而发展。11979年,第五届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法典）,结束了新中国长达30年没有刑法典的历史。1997年,第八届全国人民代表大会通过了修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法典）。受到历史条件和立法技术的限制,刑法典的稳定性和完备性是相对的,随着社会的改革和发展,必然面对必要的修改补充,而刑法典的修改方式也在不断变化发展。1979年刑法典的修改补充主要采用了单行刑法和附属刑法的方式,1997年刑法典在采用了唯一一次单行刑法的修改方式后,改为以刑法修正案修改刑法,并先后出台了十个刑法修正案,使得刑法修正案成为此后修改刑法的唯一方式。本文以1997年刑法典的十个刑法修正案为研究对象,通过实证研究和比较研究,论证刑法修改应当坚持的模式,总结历次刑法修正案的特点,分析刑法修正案的发展趋势,提出刑法修正案应当秉承的理念以及刑法修正案制定主体的重构。本文第一章对我国刑法修正案进行了总的概述。在法律修改概念的基础上,对刑法修改的内涵进行界定,考察了域外和我国刑法修改的历史,综合比较各类刑法修改方式,认为我国刑法修改应当坚持刑法修正案模式,并介绍了我国刑法修正案的基本情况。首先,界定法律修改的内涵,考察域内外刑法修改的历史。在综合各家观点的基础上,认为刑法修改是立法机关依照法定权限和程序,对现行刑法通过增加、删除、替换等方式进行完善,以适应社会发展变化的立法活动。法律修改的类型包括法律修订、法律修正和法律修正案。法律修订是立法机关全面修改法律的一种方式,我国1997年刑法典就是在1979年刑法典基础上做出的全面修订。法律修正是指立法机关对法律的部分条款进行修改,主要是局部或者个别的修改。法律修正案也是法律修正的一种,我国出台的十部刑法修正案便属于此类型。传统的大陆法系国家基本都是通过单行刑法、附属刑法,修改刑法部分条款和全面修订刑法典等方式对刑法进行修改完善。我国立法机关也先后通过制定24部单行刑法,在107个非刑事法律中设置附属刑法规范,对1979年刑法典做了一系列的补充和修改。11997年刑法典颁行后,立法机关除了通过1部单行刑法外,主要以刑法修正案的方式陆续对1997年刑法典做了局部性的修改补充。其次,论述了我国刑法修改模式的选择。刑法修改模式是指立法者修改、完善刑法典的方式。单行刑法具有灵活简便、针对性强、专业性突出等优点,但也存在随意性大,功利性明显的弊端,从而导致单行刑法与刑法典之间存在适用协调性问题,会实际损伤刑法典的稳定。附属刑法具有协调性较强,专业性突出等优点,但也会导致刑法典同其他法律衔接不畅,缺乏体系性,缺乏监督制约等问题。笔者认为,采用刑法修正案模式修改刑法有其一定的优越性:一是采用刑法修正案修改刑法有利于维护法治统一,二是采用刑法修正案修改刑法有利于实现刑法任务,三是采用刑法修正案修改刑法有利于公民认知和司法适用,四是采用刑法修正案修改刑法有利于限制立法者权力。再次,总结和分析十个刑法修正案个体和整体的特征。笔者梳理了刑法修正案对刑法典的修改情况,对修改的条文数、增设（废除）罪名数,犯罪构成的变化情况进行详尽的量化比较分析,逐个总结历次刑法修正案得失,展示了十个刑法修正案个体和整体的特征和趋势。笔者认为,刑法修正案总体呈现出三方面的特点:（1）总则与分则、广泛与集中相结合。为了保证刑法典整体的价值统一和逻辑统一,形成修改的普适性,减少修改频次,扩大适用范围,刑法修正案从只对刑法分则进行修改扩大到总则和分则相结合修改。另外,刑法修正案出于社会发展和犯罪形态变化等不同需求,对刑法分则十个类罪名皆有不同程度的修改,有重点、有主次,体现出了广泛而集中的特点。（2）积极性与稳定性相结合。一方面,在社会急剧转型时期,刑事立法积极开展对新型犯罪的刑法规制,积极呼应社会关切,积极贯彻刑事政策,体现出了刑法修正案积极性的一面。另一方面,立法机关也非常重视刑法典的稳定性。将刑法修正案作为唯一的刑法修改模式,尽量坚守谦抑性原则,理性对待实践部门、理论学者和民众提出的修改刑法草案或建议。总体而言,刑法修正案对刑法典的修改还是以稳定性为主。（3）国际化与本土化相结合。一方面逐步减少死刑罪名,加大对老年人、未成年人的从宽处理,体现刑法的人道主义精神和对弱势群体保护的国际刑法理念;加强恐怖活动犯罪和贪污贿赂犯罪立法的国际化,实现与国际条约相关条文的对接。另一方面,结合我国国情和立法、司法实践,在社区矫正和终身监禁制度的立法上,设置了与其他国家并不相同的本土化规定,体现了我国刑法修正案的本土化特征。第二章提出我国刑法修正案呈现犯罪圈扩张化趋势。我国十个刑法修正案基本上显示了犯罪圈扩张的主要导向,并主要从三种路径实现。（1）增设新罪,将原先不认为是犯罪的行为规定为犯罪。前五个刑法修正案是增设新罪的平稳期,增设新罪的条款相对较少。从《刑法修正案（六）》开始至今,增设罪名的高峰期到来,虽然《刑法修正案（十）》只增设1项罪名,但能否迎来增设罪名的拐点,有待后续的观察。（2）扩大犯罪主体。一是由特殊犯罪主体扩大到一般犯罪主体,二是扩大特殊主体范围,三是在自然人犯罪的基础上,增加单位作为犯罪主体,四是将单位犯罪扩张至自然人犯罪和单位犯罪。（3）降低入罪门槛。刑法修正案分别通过扩张行为方式,扩张犯罪对象范围,降低构成要件标准的方式降低了部分罪名的入罪门槛。本文认为,刑法修正案在犯罪圈扩张上具有一定的必要性。（1）加强社会治理和社会控制的客观需要。域外传统大陆法系国家近年来对涉及到恐怖主义犯罪、金融犯罪、网络犯罪等刑法条款都进行了修改补充,适当扩大了犯罪圈。传统刑法的“后置化”保护已不能满足需要,刑事立法越来越注重保护“前置化”。受到风险刑法理论的影响,法益保护的范围越来越大,导致犯罪圈呈现了扩张化。（2）刑法结构转型的需要。1997刑法典因罪名体系不严密,罪状设计粗疏,立法技术局限,导致很多社会危害性较大的违法行为长期被排除在犯罪之外,不能有效地及时惩治犯罪、保护法益。同时刑罚严苛导致刑罚重刑主义,忽视人权保障。只有适当扩张犯罪圈,严密刑事法网,将一定的轻微犯罪纳入刑法规制,在刑罚轻缓化的前提下,整体上形成“严而不厉”的刑法结构才能有效实现刑法目的。（3）废止劳动教养后调整法律制裁体系的需要。劳动教养制度废止后,一些危害社会的行为被犯罪化,刑法将部分“应受劳教处罚行为”纳入规制范围,犯罪圈的逐步扩张是弥补法律制裁漏洞的需要。针对刑法修正案中犯罪圈不断扩张的趋势,应当从三个方面进行改善:（1）理性回应民意。刑法修正案应当尊重和回应民意,但需理性对待非理性的民意。刑法修正需要尊重刑事立法规律,坚持有所为有所不为。对民意的回应应有限度,不能盲目满足民意表达,违背刑法谦抑原则,最终损害刑法的权威性和稳定性。（2）避免过度道德刑法化。刑法不应对非道德的行为过度介入,对道德刑法化应在一定的原则下有所限制,一是要限于普适的道德,二是要限于必要的道德,三是要坚持谦抑性原则,四是要限于以不法行为为基础,以侵害法益为结果。（3）限制过多预防性立法。刑法修正案中预防性立法应当作为例外情况,应针对“危险行为”而非“风险行为”进行规制,应限于有“重大”危险的特定犯罪领域。第三章提出我国刑法修正案呈现出民生化的趋势。本文认为,刑法修正案的民生化是立法实践强化对民生刑法保护的结果,是实践推动了理论的形成和发展,其产生和发展有其必然性,应当肯定强化对民生的刑法保护,深化对民生刑法观的理论研究。我国通过五个刑法修正案,分别从矜老恤幼、保护劳动权益、保护食品安全权益、加大对危险驾驶行为的惩处、进一步保护个人信息等五个方面完善了刑法典对民生权益的保障。首次涉及到刑法典总则的修改,其中重要的一条就是出于矜老恤幼的考虑,强化民生保护,完善了对老年人犯罪的从宽处理。刑法修正案中的民生保护主要体现在以下几点:（1）矜老恤幼。《刑法修正案（八）》顺应了“矜老”刑法发展理念,一是增加了对年满75周岁的老年人从宽处理的规定。二是有条件地排除死刑适用。三是缓刑的宣告条件从宽。对未成年人的从宽处理方面,主要做了以下三个方面的修改。一是排除累犯。二是缓刑的宣告条件放宽。三是免除了未成年人的前科报告义务。（2）保护劳动权益。在劳动刑法发展国际化的背景下,我国历次刑法修正案也日益突出劳动权益的保护,先后三个修正案对刑法典有关条文进行了修改。《刑法修正案（四）》增设雇佣童工从事危重劳动罪。《刑法修正案（六）》对重大劳动安全事故罪作出修改。《刑法修正案（八）》对强迫劳动罪作出修改,增设拒不支付劳动报酬罪。三个刑法修正案充分发挥刑法“保障法”的作用,进一步保障社会稳定,促进和谐劳动关系。（3）保护食品安全权益。充分发挥刑法保护食品安全权益最后一道屏障作用,进一步预防和惩治食品安全犯罪,成为近年来刑法修正案的重要内容之一。《刑法修正案（八）》对生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪作出修改,增设了食品监管渎职罪。（4）将危险驾驶行为纳入刑法规制。《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪。《刑法修正案（九）》修改了危险驾驶罪,进一步惩治危险驾驶造成人员伤亡和财产损失等行为。（5）保护个人信息。《刑法修正案（七）》注重加强对侵犯公民信息个人行为的刑法规制,增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。《刑法修正案（九）》再次修改完善了侵犯公民个人信息罪,将犯罪主体扩大为一般主体,修改了该罪的犯罪构成,提高了本罪的法定刑。第四章提出我国刑法修正案呈现国际化的趋势。刑法修正案的国际化,是法律修改国际化在刑法领域的展开,是中国化与国际化的结合,是我国出于共同打击国际犯罪或保障人权的需要,根据缔结的国际公约或者国际刑法发展理念,对国内刑法予以修改、完善的过程。刑法修正案国际化基础主要在于:一是国际社会存在共同的法律文化。各个国家的刑法体现出蕴含在刑法中得以为各国所接受和承认的法律文化,从而使得各国刑法在某些领域互相接近而彼此融合,形成一种互相借鉴、彼此联结的国际性刑法发展趋势。二是面临共同的犯罪问题。即出现了新的跨国犯罪形态,且呈现日趋严重的趋势,各类犯罪行为也展现出国际化的特点。三是具有共同的价值取向,人权保障作为人类共同利益的重要体现,被放到了前所未有的高度。本文认为,刑法修正案国际化应当坚持三项原则:一是主权平等与国际合作原则。在国际法律秩序中,每个国家都是独立的主体,应在充分尊重各国主权的基础上平等交往。需要各国在平等善意、相互尊重的基础上,开展充分的沟通与协作,并通过各国主权力量承认国际法在国内的适用,以实现各国在国际法上的同等限制与保护。二是坚持条约必须信守原则。要求对于合法缔结的国际条约,缔约国在有效期内必须依法善意履行条约义务。从诚信、公正的角度,不仅限于遵守条约文字,更重要的是从立约精神的角度履行义务,不能以任何行为破坏条约宗旨,应全面履行条约。三是坚持尊重和保障人权原则。人权保护的最直接和最根本的责任主体是主权国家,尊重和保障人权原则应成为国内刑法修正案国际化过程中应遵守的基本原则。我国在刑法修正案国际化的立法路径上,主要集中在四个方面:（1）未成年人保护的国际化。国际公约主要聚焦在未成年人刑事责任年龄的划定,承担刑事责任的范围以及未成年人刑事责任承担方式的限制。《刑法修正案（八）》分别从对未成年人累犯制度、缓刑制度和前科封存制度三个角度的修正落实了国际公约中对未成年人从宽处理的原则和要求。（2）生命权保护的国际化。国际条约主要聚焦在死刑的废除和限制使用。我国立法机关从《刑法修正案（八）》开始对死刑制度进行改革,《刑法修正案（九）》进一步延续改革的基本方向,顺应了国际社会对于取消和限制死刑的人权保护理念。（3）打击恐怖主义犯罪的国际化。根据国际公约的相关要求和精神,我国立法机关通过《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（九）》全面修改与补充了1997年刑法典中有关恐怖活动犯罪的条文。契合我国加入的国际条约要求和精神,将有关罪名的预备行为实行化,增设罪名,将以往作为共犯处理的犯罪行为单独作为正犯处理。犯罪圈进一步扩大,通过增设罪名或修改犯罪构成,将“结果犯”或“情节犯”的立法模式改为“行为犯”。（4）反腐败犯罪的国际化。我国通过增设利用影响力受贿罪,对有影响力的人行贿罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,修改巨额财产来源不明罪的犯罪构成和法定刑等,总体上实现了同《联合国反腐败公约》相关条款的对接,履行了反腐败的国际义务,但也存在一定的错位。第五章提出我国刑法修正案呈现刑事制裁措施多元化的趋势。笔者认为,刑事制裁措施与刑罚并非一个概念,刑事制裁措施是使犯罪行为人得到刑事制裁的具体措施,包含刑罚措施与非刑罚措施两种类型。不仅包括我国刑法典中规定的主刑和附加刑,还包括社区矫正制度、从业禁止等预防性措施以及终身监禁制度等措施。通过对法国、德国、日本和意大利多元化的刑事制裁措施的对比研究,本文认为,域外刑事制裁措施总体有三个特点:一是刑事制裁措施的层次化。域外基本上采取了犯罪分层制裁设计,根据犯罪的严重程度,从纵向上来对全部犯罪进行轻重分层,并针对轻罪和重罪采取不同制裁手段或方式。二是刑事制裁措施的多元化。传统的4个大陆法系国家对于刑事制裁制定体现了多元化的特点,同时对于每一类制裁措施的规定又较为细化,考虑到了不同的犯罪形态,力求做到罪刑适当。三是刑事制裁措施的轻缓化。各国广泛适用罚金刑,注重行为矫正,充分利用保安处分措施,显示了制裁的轻缓化。我国逐渐重视对刑事制裁措施的改革,并通过刑法修正案进一步完善了刑事制裁措施的相关立法,体现出刑事制裁措施多元化的立法趋势。一是增设预防性刑事制裁措施,二是创设终身监禁制度,三是增设社区矫正制度。刑事制裁措施多元化具有重大的现实意义:（1）现代刑罚理念发展的需要。一是刑罚轻缓化的需要,我国刑法典中的刑事制裁措施基本以重刑为主,种类偏少,也未规定保安处分等措施,使得我国刑罚轻缓化的选择余地较小。二是发挥刑罚预防目的的需要。立法机关不仅关注行为的危害性,还关注了对人身危险性的有效治理,刑事制裁措施多元化为发挥刑法功能提供了更多的选择。（2）应对犯罪发展的需要。一是需要应对严密法网带来的挑战。二是贯彻罪责刑相适应原则的需要,针对犯罪轻重的不同,需要采取轻重不同的制裁措施。（3）贯彻宽严相济的刑事政策的需要。该宽的宽,该严的严,克服从宽处理刑事制裁措施单一化的弊端。第六章讨论了我国刑法修正案的科学化完善。在刑法修改实践中,学界尚未形成统一的刑法立法观,对刑法修改实践缺乏有力的引导。在如何界定刑事犯罪的边界,如何实现刑法的自由保障机能和秩序维护机能的平衡,以及犯罪圈大小的划定等方面存在较大的争议。甚至,在刑法修改过程中,因受到不同刑法立法观的影响,导致不同时期的刑事立法呈现出不同的立法趋势。总体而言,一方秉持保守型、审慎型刑法立法观。坚持刑法谦抑原则,坚决反对刑法的过度犯罪化,反对犯罪圈的扩张。但该类立法观忽略了刑法自身发展完善的需求,忽视了社会发展的宏观背景,也忽略了国内外对于犯罪认识的巨大差异。另一方秉持积极型、预防型的刑法立法观。以社会转型、风险社会和刑法国际化为由,主张采取积极型、预防型刑法立法观。但该类立法观模糊了立法总结与立法指导的界限,将立法短暂的趋势当成指导立法的理念并不可取。与传统刑法理念背道而驰,违背了刑法谦抑性,违背了罪刑法定原则,违背了罪责刑相适应原则。错误认为刑法的积极介入为社会的刚性需求,而给不给其法律调整方式以机会。最终,不符合我国的依法治国现实国情与保障人权的时代精神。本文认为应当坚持理性刑法观,并从以下三个方面推进。一是贯彻刑法谦抑主义,纠正刑法万能主义,纠正刑法过分工具化,纠正重刑主义。刑事立法要考虑刑法介入的必要性、可行性和刑罚宽缓化。二是落实宽严相济的刑事政策,有利于刑罚报应与预防目的的统一,有利于协调有限的刑罚资源,有利于实现社会利益和个人利益的平衡。根据我国现今的国情和刑法发展的方向,有必要长期坚持宽严相济的刑事政策,将宽严相济的刑事政策刑法化,探索犯罪分层,以犯罪类型为标准适用宽严对象,持续推进刑罚的宽缓化和刑事制裁措施的多元化。三是贯彻人权保障理念。推进人权保障的刑法立法化,进一步限制和废除死刑,进一步完善特殊群体的宽缓制度,进一步完善非监禁刑。针对刑法修正案制定权的完善问题,本文提出应重构刑法修正案的制定权。刑法修正案的制定权存在较大的争议,主要围绕我国刑法修正案制定主体是以全国人民代表大会为唯一主体的“一元主体”,还是以全国人民代表大会以及其常务委员会为主体的“二元主体”?及在刑法修正案立法主体“二元主体”下,两个主体的位次和权限如何界定?全国人大常委会发挥了刑事立法的主体作用,大有架空全国人大基本法律立法权之势,并在刑法修改主体、修改限度和修改程度上存在失范的问题。一是修正案制定主体主次失序。作为刑法制定者的全国人大20年间11次刑法修改中,无一例外地被规避参与刑法的修改,全国人大的制定权意味着被虚置。二是修正案修改限度的失控。历次刑法修正案修改罪名达97个之多,所占比例高达23.15%,修改罪名的比例呈明显上升趋势,且速度较快。三是修正案修改程度的失当。从《刑法修正案（八）》开始涉及到了对刑法总则的修改,再加上因历次刑法修正案从量变带来的质变,导致刑法修改出现了程度上的失范情况,刑法的基本原则和基本制度受到了挑战。域外刑法修改的经验表明,刑法修改有且只能有唯一的立法机关,即最高立法机关行使刑法修改权利,并力行严格的立法程序。在此经验启示下,有必要将刑法修正案制定权回归全国人大。本文认为应重构刑法修正案的制定权,“二元主体”下的限权路径更为符合我国法律和现实国情的需要。限制全国人大常委会附条件的刑法修改权,即限制修改刑法总则,限制增设新罪。最终,确立全国人大制定刑法修正案为一般情况,全国人大常委会制定刑法修正案为例外情况的位次,对于由全国人大常委会制定的刑法修正案,只能限于在非常紧迫情况下对刑法分则的必要修改。

肖增^[5]（2020）在《大数据时代个人信息刑法保护研究》文中提出20世纪末,人类步入信息社会,大数据时代个人信息作为一种数据成为堪比土地和房产的重要社会财产,个人信息的作用无疑在当今时代越来越得到凸显。然而我们不得不注意到新型网络技术犯罪也在网络高速信息化发展的催化下显山露水,恶意泄露、窃取个人信息实施违法犯罪行为层出不穷,已经成为当前阶段影响人民群众人身财产安全的重要因素,并且严重威胁着我国社会的和谐与稳定,值得我们给予应有的重视。如何构建安全有序的个人信息保护法律机制,如何调和数据流通与信息安全的矛盾,刑事司法如何应对大数据时代个人信息领域的新风险新挑战,本文将以六个部分对这些问题展开研究。本文研究中,第一部分对本文所开展研究的背景、意义、方法做出了简单的介绍;第二部分重点对个人信息、大数据的概念重新厘定,将个人信息、个人隐私进行概念区分;第三部分论述了大数据的概念、大数据时代对个人信息保护带来的挑战以及当前市场经济环境下,从刑法角度探索保护个人信息的重要现实意义;第四部分对我国现行法律体系中,个人信息保护罪名体系加以梳理,并重点分析了刑法关于个人信息保护的现状与不足;第五部分梳理关注其他国家和地区个人信息保护的前沿状况,为完善我国个人信息的刑法保护提供借鉴参考;第六部分针对现阶段大数据背景下个人信息保护所面临的困境和现有刑法框架下的不足,笔者提出了相关的完善建议:主要从合理划定刑法意义下的个人信息边界、完善“非法应用”情形完善现有刑种、厘清罪数认定、厘清与部门法的衔接适用、将过失犯纳入刑法规制等方面进行研究。本文希望通过对个人信息刑事保护的针对性研究,为相关领域立法提供一些新的思考和借鉴。

李磊明^[6]（2020）在《刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径》文中研究指明法哲学与法理学在研究对象的选择和研究方法的适用上存在共性,刑法谦抑属于刑法哲学的范畴,同时也蕴含着丰富的法理学色彩。刑法谦抑的理论研究旨在探寻国家刑罚权的正当性根据和适用维度,以期在法的社会防卫价值和人权保障价值之间寻求平衡。刑法谦抑理论研究在刑法哲学和法理学的研究领域中占据重要地位。我国的法治化进程起步较晚,在重刑主义和刑罚万能论的影响下,我国刑事法治的发展与国际社会还存在一定差距。刑法谦抑的引入为我们重新审视中国刑法理念奠定了基础,其对限制国家权力、保障公民人权的推崇和对报应主义、威慑主义等传统刑法理念的批判,从根本上动摇了重刑主义和刑罚万能论在我国刑法体系中的主导地位,为我国刑事法治的未来发展找到了突破口。刑法谦抑的法理内涵、价值追求与合理性根据作为理论前提,重新审视我国刑法理念,并在借鉴西方国家刑法谦抑实现之主流路径的基础上,探讨我国刑法谦抑实现路径的最终选择。刑法谦抑是法哲学家们在人类文明漫长的发展和进化过程中,在各自所处时代及其拥有的实证知识、人文精神、逻辑和法则的基础之上,通过对刑法之于人类社会的存在根据和发展方向的解读,从而得出的关于探寻刑法适用之合理维度的推论性总结。刑法谦抑并非人之意志创造的某种刑法特性,它客观存在于刑法的本质当中,是刑法的重要组成部分,只是需要人们发挥主观能动性去发掘和利用。随着时代的发展和刑事法理念的完善,人们对刑法谦抑的认识也将愈来愈全面,刑法谦抑的外延也会随之发生变化。正义、自由和效益是刑法谦抑的核心价值取向,在法学家们的不断探索与发掘过程中逐渐呈现于世,对人类社会的法治进程起到不容忽视的推动作用。刑法谦抑对刑法体系的作用与效能贯穿始终,也可以说,刑法史也是一部谦抑精神发展的历史。刑法谦抑萌芽于西欧中世纪的文艺复兴运动,自然法学派的人权保障理念和法治思想对刑法谦抑的萌芽起到重要作用,霍布斯、孟德斯鸠、贝卡利亚等法学家的学术贡献,让刑法谦抑在黑暗的中世纪初见光芒,罪刑法定主义、罪刑均衡主义和刑罚人道主义等学术主张即成为刑法谦抑萌芽阶段的主要诉求。随着分析法学和自由主义法学派的兴起,它们在对古典自然法理论进行扬弃的同时,将实证分析的思维方法引入了法学研究领域,为铺设通往“理想世界”的“自由之路”作出了巨大贡献,也为刑法谦抑从萌芽走向成型指明了方向。边沁将快乐与痛苦作为功利主义的核心,并将功利主义作为其刑罚论的哲学基础,为刑罚配置的均衡性与正当性划定了理论上的限度。通过实证分析和比较,韦伯对于个人行为与社会秩序特别是犯罪与刑罚之间的关系提出了新的观点,将刑法谦抑放在社会学的语境下进行实证解读,就刑法谦抑对刑法的干预能力予以了重新审视,直面刑法之于某些社会领域干预的无效性,对刑法干预范围的限制提出了新的的要求。虽然中国自古以来“重刑主义”的治国理念始终占据主流,但古代刑法依然向着轻缓、紧缩的“慎刑”观方向发展,这可以视为刑法谦抑在民主法治下的当今中国立足的本土基础。依法治国方略为实现中国本土文化中“工具理性”和“价值理性”的契合提供了可能,其法理内涵与刑法谦抑有着密切联系,并为刑法谦抑的中国之路打下坚实的政治基础。此外,宽严相济刑事政策在复杂多变的社会犯罪态势和滞后、稳定的成文刑法体系之间起到“粘合剂”的作用,通过对刑事司法工作提供适当的政策指引,既为司法工作者针对不同的犯罪类型适用轻重适度的刑罚手段指明了方向,也为他们在宽泛的法定刑幅度内准确量刑提供了正当性依据,这是刑法即有规范难以应对社会问题的方方面面,而司法工作者的“机器思维”又使之无法胜任“抽象正义”之阐释者的合理化选择,也恰好契合了刑法谦抑在当今中国社会之实现和发展的需要。刑法谦抑不仅体现在对立法和司法体系的影响上,更体现在刑法理念的完善上,只有具备正确的刑法理念,刑法谦抑在我国才有可能真正实现。在我国刑法体系中建立人权保障理念、形式理性理念和轻刑化理念是刑法谦抑得到尊崇和推行的重要前提。如今,人权保障理念已在我国刑事法治领域得到认可,但形式理性理念和轻刑化理念的建立仍需努力。在以刑法谦抑为视角的刑法人权保障之路上,“犯罪圈”和国家刑罚权将日益紧缩,对应的,市民的自由权利和自决空间将日益扩张。形式理性理念强调法律适用的独立和统一性,反对其他社会规范对法律适用和法律自逻辑体系的侵扰。实质理性理念对犯罪构成体系的滋扰是我国刑法体系当前面临的重大难题,刑法明文规定的犯罪构成将在实质理性的影响下冲破罪刑法定原则的束缚,陷入罪行擅断的泥沼。在刑法谦抑的视角下,我国当前盛行的实质理性理念显然已经不能适应刑事法治的未来发展,必须将形式理性理念的培养与贯彻作为未来刑事法治的重中之重。轻刑化理念是刑法谦抑的必然要求。但时至今日,轻刑化理念仍活跃在学术层面,在我国刑事法实践中则进展缓慢,相较而言,重刑主义虽然在学界被普遍否定,但无论在立法层面还是在司法层面仍然占据主流,与刑法谦抑的抑制性主张形成鲜明反差。配套制度和体系的建构是理念转化为现实的前提条件。虽然世界各国国情不同,法律制度也大相径庭,但是判断刑法谦抑实现与否的判断标准是一致的,进而可以分析得出刑法谦抑在当下中国的实现会遇到重重障碍。如何兼顾国家权力的权威性和保障公民权利自由行使的理性平衡,对现有制度提出了前所未有的挑战。西方国家的非犯罪化、非刑罚化中蕴涵的先进刑法理念值得我国借鉴,但由于我国当前的刑事立法现状和刑事司法体系的完善程度与西方国家仍存在较大差异和距离,因此,目前无法成为我国刑法谦抑实现的唯一基本路径。市民刑法,是刑法规范在市民社会发展壮大过程中所呈现的一种紧缩形态。在这种形态下,刑法的制定和适用以对市民自由和尊严的保障为前提,严禁为了维护国家利益任意动用刑罚手段干预市民社会的自决权利。市民刑法恪守刑法谦抑的价值准则,将平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德,作为市民社会对刑法的要求,为刑法谦抑的实现奠定了宪治基础、思想基础和制度基础,“向市民刑法转变”是引导我国刑法实现谦抑的必然选择。

陈小平^[7]（2020）在《我国预防性刑事立法的扩张及其限制研究》文中进行了进一步梳理随着工业化、信息化、全球化及风险社会的到来,一些新型的风险、新型的违法犯罪不断呈现,以结果为本位的传统刑法在面对风险社会中不断产生的风险显得难以有效应对。以预防法益侵害危险,防范化解和控制风险实现社会控制为目的,以犯罪化、安全价值优位、法益保护前置、刑法干预早期化、刑罚积极预防等为特征的预防性刑事立法因应而生。然而,预防性刑事立法的出现,引发了学者的不同看法,有的赞同,有的反对、担忧,有的折中。本文从因应社会变迁的角度,对预防性刑事立法的形成和发展、预防性刑事立法在我国的扩张进行了梳理阐述,分析了我国预防性刑事立法扩张的正当性根据、预防性刑事立法扩张的危险,并提出了我国预防性刑事立法过度扩张的限制构想,建构了宪法性制约机制、刑法保障机制、预防性刑事立法的方向、要求和具体限制条件。最后,以我国恐怖犯罪立法为例,对我国预防性刑事立法的扩张与限制进行个罪检验,并对我国恐怖犯罪立法提出了完善建议。第一章阐述了预防性刑法观视野下的刑事立法。对预防性刑法观视野下的刑事立法的形成和发展进行了梳理。随着社会变迁,新的风险、危险源的不断增加,传统以结果为本位的刑法观难以有效面对风险后果的严重性和难以认定性、风险归因的复杂性,其法益保护的滞后性使得法益损害难以提前预防和控制。以预防为导向,基于对安全的优位关注,以法益保护前置化、刑法干预早期化等为特征,着眼于防范法益侵害危险,以实现有效社会控制,有别于“事后干预性刑法”的预防性刑事立法观或立法方式因应而生。预防性刑事立法由传统的以惩罚犯罪为中心向预防和控制犯罪为中心转向;由消极的法益保护观向积极的法益保护观转向;由结果无价值向行为无价值转向;预防和控制社会风险、追求安全成为价值优先选择。其特征表现为刑法介入及法益保护前置化,积极预防功能凸显;严密刑事法网,扩张刑罚权,犯罪化、活性化倾向明显;刑法的刑事政策化及工具属性凸显。第二章分析了预防性刑事立法在我国的扩张。我国的刑事立法及修正案通过预备行为实行化、共犯行为正犯化,增设危险犯,将结果犯调整为危险犯,将具体危险犯调整为抽象危险犯,调整构成要件该当性要素,减少归责阻却事由,调整责任要素,增设禁止令、从业禁止令等保安处分措施,增设财产刑及刑事诉讼救济措施等方式,不断扩张刑罚适用范围,前置法益保护,提前刑法介入,严密刑事法网,以预防和控制法益侵害及其威胁,维护社会安全与秩序。第三章探寻了我国预防性刑事立法扩张的正当性根据。从功利主义刑法立法原理、行为无价值的违法性根据、风险刑法理论三个方面分析探索了我国预防性刑事立法扩张的正当性理论基础或根据。分析了预防性刑事立法扩张的实践根据,即当代中国社会转型、矛盾凸显的社会背景,以及法益侵害及其重大危险发生的客观事实,促使了预防性刑事立法因应而生。第四章揭示了我国预防性刑事立法扩张的危险。预防性刑事立法在预防和控制法益侵害及其危险,法益保护前置,刑法干预早期化、扩大化、能动化,积极维护安全与秩序的同时,也隐含着脱离法治原则极端工具化倾向、模糊刑法界限、侵袭公民自由和权利保障以及法治国建设,甚至背离立法目的阻碍经济社会创新发展的危险。第五章提出了我国预防性刑事立法过度扩张的限制构想。从坚守人民民主立法原则、人权保障底线原则、比例原则、理性坚守刑法谦抑性原则等方面构建了预防性刑事立法过度扩张的宪法性制约机制。从理性坚守罪刑法定、法益保护、责任主义等基本原则构建刑法保障机制,并提出了预防性刑事立法的总体方向、要求和具体限制条件,即宽严相济下的严而不厉,立法的科学性、有效性要求,“确定的”紧迫的法益侵害危险要件;“严重或重大”的法益侵害危险要件;“实质的”法益侵害危险要件;限于故意、特别过失要件,例外立法方式。从宏观到微观共同构建预防性刑事立法过度扩张的限制构想。第六章以我国恐怖犯罪立法为例,对我国预防性刑事立法的扩张与限制进行个罪检验,并对我国恐怖犯罪立法提出了完善建议。为应对恐怖犯罪日益严峻的形势,预防和控制恐怖犯罪对法益的严重侵害及其威胁,维护国家和人民生命财产安全法益,我国通过刑法修正案不断扩张恐怖犯罪的处罚范围,加大处罚力度,通过预备行为实行化、帮助行为正犯化等方式将刑法介入提前、法益保护前置,刑法干预早期化、扩大化、能动化。但目前我国恐怖犯罪立法的扩张存在基础性概念立法不明确、安置教育正当性存有隐忧、部分罪名刑法介入过于靠前、法益关联性稀薄等问题,给公民自由和人权保障带来威胁。对此,我国的恐怖犯罪立法应坚守明确性原则,明确恐怖犯罪基本概念的内涵和外延,完善恐怖犯罪罪名体系,理性坚守责任主义原则,对部分罪名考虑设立目的性的主观超过要素,即增加“为了实施恐怖活动”的目的性规定。在既适度扩张犯罪圈、前置法益保护的同时,又防止侵犯人权保障。

崔仕绣^[8]（2020）在《我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服》文中提出定罪与量刑的重要性无分轩轾。作为刑事审判的重要组成部分,量刑结果与量刑程序的适正直接反映刑事审判质量和刑罚目的之实现情况,乃为规范司法量刑活动的必然要求和健全公正、高效廉洁的社会主义司法制度的应有之义。着眼于我国长期存在的量刑失衡和量刑歧异现象,在认真总结司法实践经验和回应人民群众对司法公正有力关切的基础上,地方法院和科研院所的积极探索和果敢试错,最终与中央层面宏观政策形成耦合,一场“由下至上、由点及面、有浅入深、由外到内”的量刑规范化改革得以在全国范围内统筹部署并逐层推进。历经十余年砥砺前行,我国量刑规范化改革攻坚克难,在确立科学的量刑方法和量刑步骤、规范法官自由裁量权行使、增强量刑实践可操作性和可预测性、构建相对独立的量刑程序、缩减量刑差异以及提升裁判质量和司法权威等方面效果卓着。然而,在肯定我国量刑规范化改革“本土经验”的基础上,还需正视当前量刑规范化改革深入推进阶段存在的诸多障碍。除了长期盘踞的报应刑本位刑罚目的观对法官量刑实践的影响外,冗杂细密的量刑规则不免造成法官自由裁量权的过度限缩,缺乏专职化改革统领机构同样导致以量刑规则和具体情节设置为研究对象的实证研究缺乏持续性和周期性,加之规则建制层面过度机械化倾向和量刑程序改革的不尽完备,我国量刑规范化改革仍需克服障碍、踵事增华。本文立足于对我国量刑规范化改革的蕴涵探询、脉络梳理与经验总结,在对量刑规范化改革所涉之论理支撑的论析基础上,围绕我国量刑规范改革的现存障碍,结合域外国家和地区量刑改革的可取经验,有针对性地展开指导观念、实体和程序侧面的完善举措之探讨,旨在促进我国量刑规范化改革行稳致远、进而有为。全文除导论、结论外,共分六章。第一章是对我国量刑规范化改革的概述,乃是对本文论述对象的明确。首先对量刑内涵、量刑规范化的产生背景和量刑规范化改革实际蕴含加以剖析,进而对我国量刑规范化改革的发展脉络进行梳理,终而对各阶段改革经验加以凝练。量刑是法官在规范指引下,秉持法律理性与朴素良知,对具体个案和行为人的逻辑论证动态过程。鉴于日益显着的量刑偏差、滞后的“估堆式”量刑方法以及民众对公正、透明量刑程序的强烈期盼,量刑规范化命题得以孕育和发展。随后,旨在规范法官自由裁量权、完善量刑程序、促进量刑公正的量刑规范化改革始得部署,并历经了探索试错、局部试点、全面推行和深入推进四个阶段,不仅使“地方法院的微观规范量刑探索”与“中央司法改革的宏观制度决策”形成“共振”,确立了“定性与定量相结合”的量刑方法,还初步形成实体规范与程序规范的协同发展格局,加强了理论与实践层面有关量刑规范化与刑罚裁量权、量刑统一化与刑罚个别化等辩证统一关系的理解。第二章是我国量刑规范化改革的理论探讨,乃是本文研究的论理支撑。首先是对我国量刑规范化改革秉持之刑罚理论的探讨。在刑罚价值方面,不仅需要对刑罚可能造成司法资源浪费和过度或错误发动而折损公民权利等负价值进行控制,还要对刑罚保护公民自由、国家秩序和公平正义等方面的正价值加以弘扬。此外,法官基于何种刑罚目的进行裁量,是实现量刑公允、降低量刑歧异的重要前提,因此还需要明确刑罚之目的。在阐明报应理论、预防理论和综合理论的差异和不足后,并合主义刑罚目的之妥适与必要得以明确。在罪刑均衡理论的立法、司法实现方面,要始终坚持罪质与刑质、罪量与刑量、罪度与刑度之均衡,并通过量刑规范化改革提高量刑方法与步骤的科学性、规范法官自由裁量权的行使。刑罚理论之探讨进而衍生出对量刑规范化改革的功能探究和理念反思,前者包括对无根据量刑偏差的消除、规范化量刑思维的培养、宽严相济刑事政策的贯彻以及相对独立量刑程序的完善,后者则包含体现改革基本价值的公正理念、调和各方诉求的和谐理念、体现改革工作实效的效率理念和凸显实质正义的人权理念。第三章是我国量刑规范化改革的现存障碍,乃是研究主体亟待解决的问题归纳,包括指导理念、领导机制、规则建制和程序延伸层面所面临的改革阻碍。首先是指导观念层面,当前我国刑事司法过于强调“惩前”而忽略“警后”的报应刑本位刑罚目的观,难以调动社会同犯罪作斗争的积极性,更有碍于人权保障目的之实现。其次是领导机制层面,仅依靠最高人民法院刑事审判第三庭,实难应对具有极高时效性、复杂性和专业性要求的量刑规范化改革重任,亦不利于量刑实证调研的持续性推进。再次是规则建制层面,随着《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》等文件的相继出台,不免使法官“迷失”于细密化的量刑规则之中,加之量刑规范间存在的多义性冲突,同样令法官疲于计算各罪量刑起点和各个情节对基准刑的增减幅度。最后是程序延伸层面,畸高的量刑建议采纳率不仅引发控方“胜诉结局”的价值倾向和裁判权向检察机关让渡的担忧,还可能导致量刑辩护的乏力甚至无效;量刑听证制度尚在规范依据、实施模式和理论支撑等方面存在不足;用语刁钻或解释片面的量刑裁判说理,徒增民众理解量刑结果之难度,无益于息诉服判;当前指导性案例制度援引效果不佳,同样引发理论与实务界关于构建量刑判例制度的思考。第四章是有关完善我国量刑规范化指导观念的探讨,乃是对研究主体指导观念层面障碍之破除。该部分首先对域外国家和地区量刑改革指导观念的演进脉络加以梳理和介评,进而探索我国规范化量刑观念的革新路径。相比之下,美国量刑改革指导理念经历了“直觉驱动”下的“康复矫治主义”刑罚观向“规则武断”下的“机械主义”刑罚观之过渡,最终形成参考性量刑指南体制下的“衡平主义”刑罚观,突出对量刑规范的简化和对法官量刑酌处权的保护;英国则是在普遍遵循先例的前提下,形成允许量刑结果“偶然偏离”的量化量刑格局;德国采用“幅的理论”以消解个案中罪责补偿和特殊预防的矛盾冲突,并以此建立“双轨制刑事制裁体系”;日本量刑改革以行情约束模式为征表,要求法官依据司法经验和司法判决形成的量刑准则,并作出不超越相对确定的刑罚裁量幅度的判罚。鉴于域外国家和地区量刑改革指导观念的发展沿革,我国量刑规范化改革应舍弃纯粹报应主义和纯粹功利主义的本身弱点,形成“报应为主、预防为辅”的刑罚目的观。其中,在凸显报应为主的实质正义要求之余,还需兼顾特殊预防为辅的刑罚个别化要求,而基于对我国刑法第61条量刑的事实依据和法律依据的考量,纯粹的一般预防目的除了存在超过报应限度的可能外,并不能在量刑阶段予以体现。第五章是完善我国量刑规范化改革实体侧面的举措,乃是对研究主体实体层面障碍之破除。在对域外国家和地区量刑改革实体层面的可取经验充分论析基础上,从我国专职化量刑规范化改革领导机制的建构、量刑规则的优化设置和量刑基准的确立程式等方面,论述了我国量刑规范化改革深入推进阶段实体侧面的完善举措。一方面,英美两国专职委员会在员额配置、机构组成和日常管理等方面优势显着,既可在及时收集、分析和研判量刑数据的基础上,预估犯罪趋势并适时调整量刑政策,又能确保稳定的财政支持和量刑改革学理研讨的充分开展。另一方面,德国虽无专职量改机构,但却通过构建完备的量刑法律框架,引导法官科学行使自由裁量权和强化上诉法院量刑审查,来实现量刑均衡目的。因此,基于我国根本政治制度和司法机关的特殊性质,我国有必要设置统领量刑规范化改革的专职机构,以便于制定和修改量刑指导意见、整合量刑数据并进行实证研究、获取稳定经费保障和开展周期性量刑培训等。此外,在员额构成上除了要包含卓富司法实践经验的法官、检察官,还应聘请法学院校和科研院所的资深法学专家和具有丰富刑事辩护经验的律师。最后,在量刑规则的优化设置层面,不仅要立足时效性与可适性对量刑规则进行完善,突出其与量刑法律基本原理、量刑规律的契合,还要着眼于司法效率的提高,对量刑规则进行适度简化,突出量刑规范化统领机构的规则解释功能,防止细密化、机械化的量刑规则对法官自由裁量权的过度限缩。第六章完善我国量刑规范化改革程序侧面的举措,乃是对研究主体程序层面障碍之破除。首先展开对域外国家和地区量刑改革进程中程序侧面合理经验的介评与论述,进而依次从我国量刑建议制度的优化、量刑说理的渐次升级、量刑听证的模式创制、人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控和其他方面,分步展开完善我国量刑规范化改革程序侧面的具体措施。域外国家和地区的量刑程序改革经验显示,美国的量刑听证程序和量刑数据系统,不仅为法官提供全面获取量刑信息的便捷途径,更符合信息搜集和刑期预判之要求。而英美德三国对量刑裁判说理、量刑建议和上诉复审的重视,无不体现出程序侧面防止法官恣意行使裁量权之努力。此外,日本裁判员制度、被害人参与制度和量刑判例数据系统,也展现出提升量刑合理性、社会认同度和民众司法参与度等方面的优势。因此,在我国量刑规范化改革深入推进阶段,在优化量刑建议制度方面,要尤其注意建立量刑信息的遴选机制、促进控辩双方的量刑参与、强化检方量刑建议的说理、发挥人工智能技术支持以及创新量刑建议考评机制;在量刑裁判说理方面,既要注意实质内核的判罚证立与裁判认同,注重对量刑步骤的载明、相关情节的辨别和不同量刑情节作用力的述明,还要注意形式肌底的经验表述与繁简适度,经过法官精炼、简洁的裁判说理,让社会公众从简练的说理论证中体会各量刑情节和幅度的动态调节过程;在量刑听证程序的模式创制方面,应正视我国与英美法系国家的法源差异,设计符合我国司法实际的量刑听证程序;在人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控方面,应深刻认识到科技革新助力于司法实践的不可逆转趋势,把握法院信息化建设和人工智能重大战略机遇,同时防范功能定位和技术迟滞等风险,合理运用智能化资讯科技辅助法官量刑。最后在量刑程序改革的其他方面,不仅要在量刑参与层面不断完善被害人参与制度,规范其参与量刑之形式和提出意见之内容,还要在可操作性层面探索“准判例”量刑参考系统的构建可能,根据各地区、各审级刑事审判需要,整理刑事判例的量刑部分,给予法官从事类案裁判的参考和指引,完善多方参与的量刑程序建制,扩大社会参与量刑实践的参与度,提高量刑辩护的有效性。

邹君函^[9]（2020）在《中德学术不端行为刑法规制比较研究》文中研究指明随着我国社会的发展和竞争压力的增加,我国在学术界和社会中一部分学者为追求学术活动带来的大量物质利益和精神利益会实施学术不端行为。学术不端行为可能对科研人员的个人研究成果和学术界的科研环境,甚至对社会诚信造成危害。我国对学术不端行为倾向适用行政法规来进行规制和处罚,在我国现行刑法中对学术不端行为的规制仅限于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪第二百一十七条中所述,以营利为目的且未经着作权人许可,复制发行其文字作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节才能以侵犯着作权罪论处。在现行刑法中对于非营利性的其他学术不端行为及不同情形和不同程度的学术不端行为的刑法规制没有进一步明确的规定。因此,我国对于学术不端行为刑法规制的立法理念和具体规定存在不足之处。德国对学术不端行为的法律规制与我国规定不同,以刑法典和附属刑法相结合的立法模式进行体现。在立法理念上,学术不端行为的犯罪目的在刑事立法中没有具体的体现。在立法体系上,《德国刑法典》没有对学术不端行为进行专门章节的集中式规定,但是在不同章节中对不同学术不端行为导致的犯罪结果进行刑法规制,如《德国刑法典》中第十五章侵害生活和私人秘密的侵害通信秘密罪中,非法为自己或者他人探知不属于自己的为防止被他人非法获取而做出特殊安全处理的数据的行为属于学术不端行为中的一种,应当按照侵害通信秘密罪进行定罪量刑;德国着作权法对侵犯着作权的学术不端行为在第十一章着作权与邻接权的共同规定中规定以未经许可使用着作权罪进行刑事处罚。在立法技术上,以法典型和附属刑法相结合的立法模式对学术不端行为刑法规制的适用罪名和刑罚处罚进行明确规定,对于我国学术不端行为刑法规制有良好的借鉴意义。本文通过研究我国学术不端行为刑法规制和德国学术不端行为刑法规制的立法比较,找出我国目前关于学术不端行为刑法规制的不足之处,借鉴《德国刑法典》有关学术不端行为刑法规制的立法理念、立法体系和立法技术等方面优秀的制度,对我国学术不端行为提出完善建议。本论文的框架如下:第一部分论述学术不端行为刑法规制的一般理论。在研究学术不端行为之前首先确定学术的定义,其次对刑法规制的学术不端行为的概念和范围进行界定划分,明确学术不端行为刑法规制的主要特征,阐述学术不端行为的危害性,对学术不端行为刑法规制的基本概念进行详细论述。第二部分研究学术不端行为在我国的刑事立法现状和行政立法现状的具体内容,在此基础上,提出我国学术不端行为刑法规制上存在的问题。第三部分研究德国学术不端行为的刑事立法现状和行政立法现状的具体内容。对德国学术不端行为法律规制的立法理念、立法体系和立法技术当中有利于我国学术不端行为刑法规制之处进行研究,为两国学术不端行为刑事规制的比较研究奠定理论基础。第四部分通过我国学术不端行为刑法规制和德国学术不端行为刑法规制的立法比较,找出两者的共同之处和差异点,进一步明确我国学术不端行为的不足之处,为我国学术不端行为刑法规制奠定理论基础。第五部分研究德国学术不端行为的刑事立法对我国学术不端行为的刑法规制的启发和借鉴之处。通过上述对两个国家的学术不端行为的刑法规制现状的比较,提出在立法理念、立法体系和立法技术方面对我国学术不端行为刑法规制的完善建议。

李凌旭^[10]（2019）在《组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之教义学研究》文中指出组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之犯罪形势依然严峻,然而当前在我国无论是实务界还是理论界对其主要从传统的刑法注释学立场展开研究,系统的教义学研究尚付诸阙如。有鉴于此,本文拟从教义学的角度对其展开研究,在深化本罪理论研究的同时期待对司法实践有所助益。第一章主要对组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的界定、立法理由以及教义学困境进行了研究。本罪罪名源自刑法第300条第一款,为独立的罪名。本罪是符合刑法第300条第1款相关构成要件的违法且有责的行为,属于邪教组织犯罪。本罪属于结果犯、行政犯（法定犯）,另外本罪既非目的犯也非复行为犯。我国刑事立法者基于法益保护原则以及从刑罚规制的合目的性角度制定本罪,然而本罪的司法实践却出现了一些偏差,这主要是由于司法实践中未自觉运用教义学中的类型化思维,忽视了理论模型的指引意义。就本罪教义学理论模型构建本身而言,其也未以相应价值为归依。第二章重点对本罪构成要件进行了研究。从事实层面看,邪教组织是按照一定的宗旨和系统建立起来的不正当、不正派的宗教;从规范层面看,邪教组织是指具持续性、制度化的阶层性、理性的内部规范性的侵犯法益的违法宗教。邪教组织和邪教并不相同。本罪的实行行为为组织、利用行为,“破坏法律实施”属本罪构成要件之结果。本罪组织行为的规范含义为建立邪教组织或维持其存续状态的行为,本罪利用行为的规范含义为采取蒙骗等各种手段使邪教组织为行为人所用的行为。“破坏法律实施”属非物质性结果。本罪中的“法律”有两种,分别为罪状中的“法律”以及罪名中的“法律”。罪状中的“法律”是指狭义的法律而罪名中的“法律”是指狭义的法律+行政法规。本罪“实施”之规范含义是指社会中的各类主体（包括政府机关）运用和依照法律规范自己行为的总和及由此而产生了权利被享用、义务被履行、禁令被遵守的状态。“破坏”之规范含义是指妨碍或者侵害。本罪的主观罪过只能为故意,行为人对邪教组织,破坏法律实施的结果应有认识,并有实现本罪事实的意图。此外,本罪也存在法律事实错误以及规范的构成要件要素错误的场合。第三章主要聚焦于本罪违法性阻却事由研究。违法性的本质是行为造成了法益侵害且不具有社会相当性时,才具有违法性。对于违法性的判断应该采取客观标准,应坚持违法相对性作为其判断基准。本罪主要的违法性阻却事由:一是作为职务行为的卧底侦查行为。其又可分为卧底侦查行为在公安机关的控制下仅至未遂的情形以及卧底侦查行为达至既遂情形。对于第一种情形,在考虑其法益侵犯性的同时考虑到该行为是出于侦查的目的,手段也是基于该目的而实施的,且手段也具有社会相当性,应认为其不具有可罚的违法性,该行为虽然该当本罪构成要件,但是在违法性判断阶段具有违法阻却事由;对于第二种情形,虽然该行为具有法益侵犯性,但是可以认为该行为是为了执行侦查命令而从事的具有社会相当性的行为,阻却违法性。二是行使宪法权利的行为属于违法阻却事由。行为人因行使宪法权利而产生了破坏法律实施后果的,阻却违法。三是履行邪教组织内传道人职责不属于本罪的违法阻却事由。第四章是组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之责任阻却事由研究。我国的责任能力不仅是犯罪能力,也是刑罚适应能力。本罪行为人因精神病而影响责任能力之判断,应坚持混合方法,法官对于行为人参加邪教组织致降低或丧失责任能力应判断其不具有刑事责任能力。此外,行为人智商低下或文化水平低并不影响行为人的责任能力。本罪适用期待可能性有法规依据以及法理依据,对本罪期待可能性之判断应坚持行为人标准,行为人因穷困或个人特殊原因而参加邪教组织并从事本罪之情形、因受胁迫而从事本罪之情形以及因从小生长于邪教组织家庭而从事本罪之情形均属于行为人期待性降低或欠缺之情形。另外,在本罪确信犯的场合,行为人仍然具有期待可能性。本罪中违法性意识的对象应是对刑法第300条第1款的禁止规范或者评价规范违反的认识,但不包括刑法可罚性、法定刑的认识。行为人因文化程度低、智商低下、生活经历等原因而不具有违法性意识可能性的场合,应合理对其进行认定。在确信犯的场合不应认定不具有违法性意识可能性,加入邪教后无法认识到行为违法的,也不应据此就认定不具违法性意识可能性。第五章着重对组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之犯罪形态进行研究。本罪存在未完成形态。本罪的障碍未遂应以实质的客观说为依据,并根据“组织”行为以及“利用”行为之不同特点对本罪未遂进行界定。本罪中止未遂之结果应通过将其具体化的方式进行认定,对行为人以不作为的方式停止实施本罪的场合可认为其是基于自己的意思防止破坏法律实施的结果发生。本文坚持二阶层犯罪参与体系,并认为本罪非集团性共同犯罪。行为人强制第三者从事本罪等场合均存有间接正犯之可能。本罪并不存在片面共同正犯但应承认共谋共同正犯以及承继的共同正犯。在本罪教唆犯的场合,教唆对象应是特定的,不应为接受邪说的全体邪教组织成员。帮助不同于教唆,帮助是对已有强烈犯罪决意的人给予支持的行为,且一般来说该帮助只要能够使得正犯的实行行为变得容易实施即可。本罪存在片面帮助犯。本罪中主从犯的认定标准应该按照其在共同犯罪中所起的作用进行认定,并根据违法和有责这两个因素来对行为人在共同犯罪中所起的作用进行判断认定。罪数形态方面,法律上视为一个行为并作为一罪处理的情形在本罪中主要是连续犯。在本罪与聚众冲击国家机关罪产生罪数形态问题的场合,应按照想象竞合犯来处理。在本罪与煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权罪产生罪数形态问题的场合,应根据情形数罪并罚或按照想象竞合择一重罪处罚。在本罪与非法集会、游行、示威罪产生罪数形态问题的场合,应认定其为想象竞合。在本罪与组织、利用邪教组织致人死亡罪产生罪数形态问题的场合,应认定为组织、利用邪教组织致人死亡罪。在本罪与破坏广播电视设施罪产生罪数形态问题的场合,若其为一个行为应按照想象竞合犯来处理。在本罪与非法经营罪产生罪数形态之场合,应根据行为的个数判定是按照想象竞合还是数罪并罚来处断。

二、中美计算机刑事立法的比较及给我国的借鉴（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、中美计算机刑事立法的比较及给我国的借鉴（论文提纲范文）

（1）基于CiteSpace的网络安全犯罪研究可视化分析（论文提纲范文）

（2）中美商业秘密刑事保护比较研究（论文提纲范文）

（3）个人信息的刑法保护体系研究（论文提纲范文）

（4）我国刑法修正案研究（论文提纲范文）

（5）大数据时代个人信息刑法保护研究（论文提纲范文）

（6）刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径（论文提纲范文）

（7）我国预防性刑事立法的扩张及其限制研究（论文提纲范文）

（8）我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服（论文提纲范文）

（9）中德学术不端行为刑法规制比较研究（论文提纲范文）

（10）组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之教义学研究（论文提纲范文）

四、中美计算机刑事立法的比较及给我国的借鉴（论文参考文献）

• [1]基于CiteSpace的网络安全犯罪研究可视化分析[J]. 黄昭. 网络安全技术与应用, 2022(03)
• [2]中美商业秘密刑事保护比较研究[D]. 林倩因. 北京外国语大学, 2021(10)
• [3]个人信息的刑法保护体系研究[D]. 许亚洁. 华东政法大学, 2020(03)
• [4]我国刑法修正案研究[D]. 汤君. 华东政法大学, 2020(03)
• [5]大数据时代个人信息刑法保护研究[D]. 肖增. 湖南工业大学, 2020(02)
• [6]刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径[D]. 李磊明. 吉林大学, 2020(08)
• [7]我国预防性刑事立法的扩张及其限制研究[D]. 陈小平. 海南大学, 2020
• [8]我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服[D]. 崔仕绣. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [9]中德学术不端行为刑法规制比较研究[D]. 邹君函. 延边大学, 2020(05)
• [10]组织、利用邪教组织破坏法律实施罪之教义学研究[D]. 李凌旭. 海南大学, 2019(05)