民法基本原则适用规则——以泸州遗产纠纷案为例

一、民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起（论文文献综述）

赵春晓^[1]（2021）在《最高人民法院指导性案例中的法理应用研究》文中指出

彭钰栋^[2]（2021）在《我国企业社会责任法律化研究 ——以《民法典》第86条为对象》文中进行了进一步梳理从20世纪初到现在的百余年时间内,企业社会责任理论经历了从萌芽到诞生,再到快速发展的阶段,对于现代公司企业的治理产生了深远影响。企业在为股东利益赚取利润的同时,是否应当兼顾社会中利益相关者的权益,成为了企业必须面对的议题。随着企业在社会生活中扮演了越来越重要的角色,企业社会责任这一议题也逐渐进入了法学领域中,在我国突出表现为2005年《公司法》第5条中加入了“社会责任”,这一修订被视作是我国企业社会责任条款的诞生,并引起了商法学界的积极讨论。但自那之后,由于对于企业社会责任理论认识的不足,以及《公司法》第5条概括性质的规定,有关企业社会责任法律化的理论研究和司法实践并未取得实质性质的突破。2020年颁布的《民法典》在总则编的“营利法人”中通过第86条,再次规定了“社会责任”的内容,这一条可兹看作对于《公司法》第5条的延续和发展。将企业社会责任条款规定于《民法典》的总则编之中,于我国民商合一的立法模式之下,使得第86条具有了商法原则的地位。明确企业社会责任条款具有法律原则的性质,于现有立法模式之下,无论是对条款自身性质的认识与解释,还是对于法条适用方法的探究都大有裨益。首先,作为一项法律原则,条文的概括性使得其自身的内涵和外延不足,在历史解释和文义解释之外还需要对法律原则的价值进行探讨和补充,在我国《民法典》体系下可用民事基本原则对企业社会责任原则进行价值补充,尤其是公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及绿色原则。其次,作为商法原则的《民法典》第86条,在其适用上可以借鉴法律原则的指导功能、裁判功能以及评价功能进行展开,其中指导功能强调第86条对于《公司法》《劳动合同法》《消费者权益保护法》等部门法中有关利益相关者保护的法律规则进行解释;裁判功能则是在缺少法律规则的时候将企业社会责任原则进行规则化适用,以弥补对于利益相关者保护不足的法律漏洞;评价功能则是在个案中,当企业社会责任原则在与其他法律原则发生冲突时,通过比例原则进行衡量的过程。作为商法原则的《民法典》第86条通过发挥其法律原则的功能而进入司法实践中,但这一过程可能赋予法官过于宽泛的自由裁量权。于是在现有的立法模式之下,可以利用“标准”与“法律”的特殊关系,在国内外企业社会责任标准所构建的制度基础上,发挥标准制定主体的灵活性与内容丰富性等特点,在企业声明适用某一标准的情况下,该企业社会责任标准构成对《民法典》第86条的原则补充,一方面指导企业建立社会责任管理体系,将企业社会责任原则的价值贯彻于日常经营之中,另一方面为法官在审判中利用原则进行规则创制或者进行原则之间的衡量提供规范性依据。最终通过这一法律化路径,将企业社会责任发展的最新理论与成果融入到我国民商事法律体系之中。

宋菲^[3]（2020）在《裁判说理的可接受性及其实现》文中研究表明裁判说理也即裁判文书释法说理,其目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当理由,增强裁判行为的公正度和透明度,促进审判权的规范行使,提升司法权威和司法公信力,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。现实司法中,裁判说理是一种动态过程,核心在于如何有效构建裁判理由,内容是阐释法律规范、基本原则、道德习惯、政治政策、指导案例等如何现实运用于司法裁判,遵从何种标准以实现法律效果和社会效果的统一。裁判说理是针对特定主体的说服过程,主要涉及“谁在说”“向谁说”以及“怎么说”三个方面,并以“可接受性”作为说理的最终目标。裁判说理的可接受性以法律商谈和法律论证（论辩）作为理论工具,具体包括说理理念、说理形式和主要内容三点。在理念方面,裁判说理的可接受性遵从“规范性”和“有效性”双重指引,最终目的是实现社会效果;在形式方面,无论是针对多数类案的“一般化”说理,还是针对具体案件的“个性化”说理,只要符合基本格式规范要求,就能达到可接受性目标;在内容方面,可接受性说理既针对“事理”和“法理”,也针对“情理”和“文理”,覆盖整个裁判文书。从说理可接受性的衡量标准来看,因主客体不同,我们可从裁判理由本身和裁判文书受众两个方面进行构建。前者表现在,裁判说理必须是一个好的论证（论辩）的过程。受前提是否可接受、前提对结论的支持度、前提与结论的相关性等因素影响,它应满足“论证不违反逻辑要求”“结论要回溯到法律规范”“事实叙述清晰并言之有据”等具体要求;后者表现在,裁判说理还必须是一个理性对话过程,要充分考虑作为特殊听众的法律职业者,和作为普通听众的当事人及社会公众的不同心理认同和价值判断,借助法律商谈和心理学判断实现信服而不是威服或压服。基于该具体内容和衡量标准,符合可接受性要求的裁判说理主要包括以下三条实现路径:第一,制度方面要构建完善的说理体制机制,为可接受说理创造良好的外部条件;第二,技术方面要厘清裁判文书撰写格式和要求,为可接受性说理提供内在形式要求;第三,运用法律方法构建裁判理由的论证标准,为可接受性说理提供方法论保障。如上具体内容、衡量标准和基本思路从应然界定了“何谓裁判说理的可接受性”,这是文章的理论部分。现实裁判中,可接受性说理只是一种理论愿景,可接受性不足反而是司法的常态。因此,如何有效把握这些问题并针对原因进行分析,则成为了提升裁判释法说理水平的重要方面。该章节以“说理”为关键词,在北大法宝全文搜索并随即抽取600个将原审案件“说理问题”作为上诉或申诉意见的典型案例作为案例样本池。通过实证分析,我们可将说理可接受性不足的表现概括为:第一,不说理或概括式说理;第二,说理空洞化或程式化;第三,即兴说理或任意说理;第四,判非所请或论证不清。结合当下已有的法官专业素质、法官经验阅历、司法体制、司法环境、说理评价与激励机制以及法官枉法裁判等原因分析,以是否具有直接影响性和可操作性为删选标准,我们可将这些原因归为:重结果轻说理的司法理念,司法保障制度和技术规范不健全,以及忽视运用法律方法构建说理标准三类。这也是文章第三、四、五章主要围绕并试图解决的内容。实现可接受性说理要有健全的外部保障机制。裁判文书说理尽管是一种法官个人行为,但是该说理活动必须在特定司法语境中才能发挥更大优势。结合当下司法实践,助推裁判说理的外部保障机制主要有如下三方面:第一,案件分流机制实现针对性说理;第二,裁判公开机制倒逼规范说理;第三,评价激励机制促进主动说理。繁简分流的主要任务是针对每一类案件确定不同的分流标准。明确疑难、复杂案件,诉讼各方争议较大的案件,社会关注度较高,影响较大的案件等需要重点说理的案件类型;裁判公开可以通过“倒逼”机制促使裁判者将自己的“成果”予以展现,使得裁判文书符合特定格式和论证要求。而且面对司法质疑,该公开机制亦可保护法官敢于说理;评价激励机制可以针对事实与证据、法律适用和解释确立恰当的评价标准。与此同时,各级法院也在探索将优秀裁判文书评选作为一项常规性重要工作并计入法院审判工作考核的指标体系,发挥优秀裁判文书的辐射带动作用。实现可接受性说理还必须要满足内在的说理技术规范,主要是指裁判文书说理的格式和语言要求。结合裁判文书特点,该技术规范主要表现在裁判文书的格式体例、说理语言和文书样式三方面。在格式要求方面,不同类型裁判文书的说理要求、说理标准及说理重点各有不同,我们必须以“一个中心、两个基本点、三方面意见”来构建裁判说理的基本框架,进以证据审查说理、事实认定说理、法律适用说理、自由裁判说理作为主要说理层面:在语言要求方面,必须要以听众需求为导向,裁判用语要准确规范而不应模糊抽象,裁判表述风格要沉稳平实而不哗众取宠,裁判表达要逻辑清晰而不笼统含混;在文书形式创新方面,为增强说理效果,法官可在一般的描述性裁判文书格式基础上,尝试进行要点引导式说理和表格式说理等技术创新。除了外在机制保障和内在技术规范外,实现可接受性说理的一个重要路径就是有效运用法律方法,主要包括法律解释、法律论证和法律修辞三种。法律解释是法律适用说理的首要方法。其作用是明确法律中不确定性概念的真实含义;法律论证是裁判说理的核心方法。裁判说理的实质就是法律论证过程,该方法以可接受性为论证标准,通过逻辑分析进路、论题学进路和商谈程序进路实现裁判过程可接受性;法律修辞方法能增强可接受性说理效果,主要功能就在于构建说理的语境并明确说理效果。具体到说理活动中,这些方法主要运用于如何基于可接受的衡量标准构建裁判理由,以及阐明构建中的具体标准和要求。比如,运用法律原则进行说理关键在于阐释“依照原则确立规则”的过程;运用道德情理说理时重点在于实现裁判的价值指引,在合理把握情理说理偏差基础上明确具体的说理标准;运用社会习惯进行说理首先要进行习惯识别,说清习惯作为裁判理由所应具有的规范要件,接着要阐明“事实性”习惯向“规范性”习惯的转化;运用典型案例或指导性案例进行裁判说理重心在于以案释法,阐释指导案例的论证推理过程,侧重论述“区分同案”和“形成同判”的具体说理要求。

夏思瑶^[4]（2020）在《论我国胎儿的民事权益保护》文中提出在我国,有关胎儿权益保护的问题一直争议不断。胎儿是自然人生命体发育的一个阶段,对胎儿的保护即间接地保护了即将出生的自然人。改革开放初期的《民法通则》中并没有特别规定保护胎儿权益的相关内容,也就是说在2017年的《民法总则》通过之前,胎儿在民法上的利益是很难被维护的。虽然《民法总则》第十六条给予了胎儿遗产继承、接受赠与等方面的保护,但是这一规定也存在理论不自洽和欠缺操作性的问题。司法实践中,关于胎儿利益受损案件的裁判大多依靠法官的法律素质进行判断。这对案件的评判缺乏说服力且可能出现裁判不公的问题。那么,我国法律应如何对胎儿的权益给予完善的保护?是我国学理和实践需要探索的问题。本文的研究以谢某A与田某、谢某B共有纠纷案为切入点,梳理该案的相关法律依据,分析该案的裁判得失。接着深入分析当下我国对于胎儿权益保护问题的现状,提出我国对胎儿民事权益保护的可行路径;继续保留原有《继承法》的相关规定;修改《民法总则》第十六条的内容;在“人格权法”或《侵权责任法》中增列胎儿错误出生救济制度;增加胎儿的损害赔偿请求权及其权益受侵害的诉讼时效问题。

雷蕾^[5]（2019）在《当代中国分家析产纠纷的法律实践研究》文中研究表明分家析产是中国传统的家庭财产代际传递方式,它产生的背景是同居共财的家庭经济组织形式,采用的财产分配方式是诸子均分,在财产的析分过程中体现了身份关系和财产关系的密切联系。经典儒家伦理强调每个家庭成员应尽的义务,家庭之内虽然以父为中心,但是并不强调纲纪,只有每个人应尽的身份义务。家庭的所有政治和经济生活共同为着祭祀祖先和延续后嗣的目的,财产的取得具有履行身份义务的附随性。法律实践中,内生于中国社会的分家析产习惯、家庭财产观念与现代民事法律规范体系产生碰撞。按照古代、近代、现代的历史时期对我国的分家析产进行梳理发现,国家法与民间分家析产习惯的一致性在近、现代社会出现了分化。现代民法建立在个人主义的基础之上,家庭不是法定的民事法律关系主体,对于夫妻财产关系之外的家庭财产关系法律规范没有区别于陌生人之间的特殊规定。身份权理论是现代民法基本理论的薄弱环节,原本以市场交易需要为中心而产生的财产法理论成为贯穿现代民法体系始终的普遍原理。财产法理论在于依照市场的逻辑,实现经济发展的功能,对于家庭当中如何协调身份关系和财产关系的问题,现代民法体系当中存在着逻辑的断裂。然而,即便在现代财产法的基本制度当中,还是能够发现团体主义精神的闪现,我国《物权法》的共同共有制度当中将“家庭”关系列为共同共有的基础关系。共同共有制度背后的“合手”理论,反映了日耳曼法中的团体主义精神。虽然现代社会分家析产赖以存在的经济、社会基础已经发生了巨变,具体习惯也随时代的变迁发生变化,但是家庭财产观念在当今的社会生活中依然延续着,它是家庭作为中国人精神家园的外在表现。按照徐复观“低次元传统”和“高次元传统”分类,如果我们把分家析产的社会生活习惯作为一种低次元的传统,那么从中抽象出的伦理主义家产观念就是一种高次元传统,是具有自觉性和发展性的家庭财产理念。将分家析产的社会生活习惯涵摄于基本的民事法律关系类型可以发现,它不仅仅包含家庭共同共有财产关系,还包含继承关系以及亲子之间（主要是亲代对子代）的赠与关系等。以纠纷解决作为观察视角,可以动态的观察实践当中国家法与分家析产的习惯和理念之间的冲突与解决。涉及上述法律关系的民事纠纷,由于直接法律规范的阙如以及法律价值取向的模糊,呈现出形态各异的实践状态。在家庭共同共有纠纷中,身份因素、财产因素、习惯因素等共同作用于共同共有财产的认定,家庭目的、意思自治等因素共同影响共同共有财产的分割;在继承纠纷中,虽然制度设计将尊重财产权的自由意志作为重要原则,实践中则表现出遗嘱自由受到家庭伦理约束,以及尊重分家析产协议的实践形态;在亲代对子代的赠与纠纷中,产生了与普通赠与关系不一样的实践效果。例如,父母在离婚协议中约定的赠与子女财产的条款,往往被认为是不可撤销的,区别于普通赠与关系当中赠与物转移前的任意撤销权;对于关系性质缺乏明确的证据进行证明的情况下,司法解释推定父母为子女结婚购房出资具有赠与的意思,这是根据分家析产的社会生活习惯对财产权关系的突破。虽然实践中对亲子之间分家析产纠纷的解决具有伦理考量的一面,但是仍然存在价值理念模糊、法律解释以及裁判逻辑混乱等各个方面的问题。目前的法制状况下,在司法场域讨论分家析产具有现实意义。首先,司法具有主体性特点,司法活动是人有目的、有意识的实践活动,是将法律运用于纠纷解决的实践活动;其次,司法有利于协调实践当中法律规范与分家析产习惯之间的张力;最后,要实现立法当中的家庭伦理主义财产理念的关照应当从司法实践中汲取规范化的力量。按照司法的现实主义进路,在稳定的社会结构当中,司法应当积极回应社会需求,注重司法活动中法律的科学性与主体活动的现实性的影响。分家析产在司法活动中的法律形式表现为习惯的法律渊源和善良风俗的法律原则,结合现实主义的司法理念,在裁判方法上应当首先运用形式主义的法律推理方法,其次采用历史的、社会学的方法实现裁判的实质正义和结果的合理性。在分家析产的司法实践当中,应当明确统一的家庭财产法价值理念,不再游移于个人主义的财产权理念和家庭伦理主义之间。在现有的理论和制度资源不足的情况下,应当发挥司法的主体性作用,尊重法律现实主义的裁判进路,在复杂多变的社会生活实践当中,贯彻伦理主义的家庭财产法价值理念。建立在启蒙思想基础上的个人主义和自由主义哲学催生了现代社会的法治理想。然而,现实生活中用物质的占有来证明个人存在价值的“占有性个人主义”导致物质反噬了人类的精神生活。现代社会信仰的缺失和马克斯·韦伯所谓的终极高贵价值的衰落迫切需要重视中国人的家庭精神。将家庭伦理主义的高次元传统贯彻于当代分家析产问题的法律实践当中,就是要在法律当中重建一种真切的生活取向,在家庭内部把伦理价值作为第一性,把财产权利作为第二性。

刘国栋^[6]（2019）在《中国法院执行宅基地政策研究》文中研究说明法院对宅基地政策的执行是一个颇具中国特色的法律问题。对这一问题,理论界通常围绕着宅基地政策能否作为民法渊源展开讨论。但在《民法总则》第10条已经不再将国家政策作为民法正式渊源的背景下,相关理论研究仅证立其为非正式法律渊源是远远不够的,尚需要更为深入的理论探讨。要澄清法院执行宅基地政策这一复杂命题,首要任务是勾勒出其实然状态。在实然层面,尽管理论界普遍质疑宅基地政策的法律属性,但实务界却越发强调宅基地政策在司法裁判中的导向作用。在涉及宅基地政策的纠纷处理中,法院裁判结果呈现出明显的政策取向。法院通过多种方式将宅基地政策引入司法裁判,以实际执行宅基地政策,比如将宅基地政策作为说理或裁判依据,变通现行法的相关规定等等。究其本质,法院执行宅基地政策意味着中国的法院除解决当事人之间的纠纷之外,还扮演着政策实施者的角色。从法院执行宅基地政策所生的效应上看,其可以类型化为回应性效应和充实性效应两种类型。前者主要表现为法院将宅基地政策通过直接或间接地方式引入裁判过程,实质性地影响裁判结果;及时改变裁判结果以回应宅基地政策的变化。后者则主要表现为法院结合宅基地政策的目的,对其规制范围进行扩张,以保障政策运行的效果,确保党和国家政策目标的落实。理论界与实务界对法院执行宅基地政策问题存在着不同的认识所引出的问题是:何种因素造成法院执行宅基地政策,并以此来决定当事人的实体权利归属?传统“法源说”进路认为法院对宅基地政策的执行源于政策的法源地位,其可以作为民法渊源进入裁判活动并决定当事人实体权利归属。然而,“法源说”进路在将宅基地政策厘定为非正式法律渊源,这无法解释出宅基地政策在实际裁判中“形无实存”的现实状态,与我国法院裁判的实际相脱节。而且基于“法源说”进路所提出的改进方案存在着过于理想化之嫌,并不具有现实的可操作性。事实上,中国法院对宅基地政策执行问题的探究,需要从法院自身的属性入手,实现从“法源说”向“法院角色说”的研究转向。从法院的内在品性来看,其具有“双重角色”,分别为审判法院和公共政策法院。而不同角色之下的法院在对待法律、政策等问题上存在着不同的立场与表现。由于在我国的政治生态中司法镶嵌于政法体系,党的领导在司法权的行使中发挥着重要作用。法院需要自觉接受党的领导（政治领导、思想领导与组织领导）,且司法职能发挥应服务于党和国家的大局。而宅基地政策集中反映了某一阶段党在农村社会与经济转型中的中心任务。这决定法院侧重于宅基地政策的实施,更多地表现为公共政策法院的面向。虽然最高法院并没有实际审理涉及宅基地政策纠纷,但其将宅基地政策的转化为司法政策为法院对该政策的执行提供指引。最高法院司法政策发挥作用的机理是藉由最高法院的权威将宅基地政策传递到法院裁判中。正是法院的角色定位以及最高法院司法政策,赋予了宅基地政策在法院裁判中的实质拘束力,确保了法院对政策的执行。由此引发的问题是应如何评价法院执行宅基地政策?对于这一问题,我们应从积极与消极两个面向对之进行评价。从积极的面向来看,法院对宅基地政策的执行,表明其自觉嵌入宅基地政策的实施过程中,配合了其他国家机构的政策执行行为,助推了不同国家机构之间的沟通与合作,提升了国家治理的体系化和协同化。而且相较于法律,宅基地政策具有灵活性的特点,可以及时地回应农村正在发生的社会与经济转型。宅基地政策对一些关键的问题做了细致的规定,更适应于农村社会关系的调控与农村社会经济的发展。因此,法院执行宅基地政策有助于落实该政策的功能。但法院对宅基地政策的执行也会带来一定的消极后果,主要表现为法院将宅基地政策引入司法裁判,会导致该政策借助司法的强制力扩大其本身存在的负面效应。不仅如此,最高法院为了执行宅基地政策所创制的司法政策欲发挥其事实上的指引功能,会造成审判权独立行使的弱化。法院执行宅基地政策的完善应充分顾及我国政治生态的特殊性以及司法权的有限性,促成法院以法治化的方式贯彻宅基地政策,并消除政策实施带来的消极后果。基于此,在执行宅基地政策的过程中,应回归为审判法院的角色,关注当事人之间纠纷的解决和利益平衡,以裁判方式实施宅基地政策。与此同时,宅基地政策执行方式也有待完善。法院应完善该政策进入裁判的方式,应适用公序良俗原则实现政策目标,并依靠诚实信用原则消弭政策实施所产生的消极后果,实现政策执行的规范化。同时,最高法院的司法政策在形式和内容上也应进行革新,完善案例指导制度,并依靠该制度克服司法政策抽象性与不周延性,弥补非正式载体的权威性不足,更好地发挥指引作用。从注重实体性规范的指引转换为程序性规范的供给,保障审判法官的自由裁量权,便利审判法院掌握完整、准确的信息,平衡当事人各方的利益。

李晶晶^[7]（2019）在《公序良俗原则在民事司法中的适用研究》文中提出公序良俗原则是统御现代民法体系的一项基本法律原则,它在大陆法系民法体系中居于重要地位。公序良俗原则包括“公共秩序”和“善良风俗”两个部分。作为民法的基本原则,公序良俗原则之模糊性、抽象性以及内涵的不确定性,使其极富弹性,在弥补成文法的漏洞和追求个案正义中起到了重要作用,堪称现代民法的精神基石。2017年3月15日全国人大通过了《中华人民共和国民法总则》,《民法总则》第八条第一次以基本原则的法律描述界定了公序良俗,总则颁布之前《中华人民共和国民法通则》基本原则篇之第7条、《中华人民共和国物权法》基本原则篇之第7条、《中华人民共和国合同法》一般规定篇之第7条以及合同效力篇之52条均是关于公序良俗原则的法律规定。自2013年以来,公序良俗原则的民事司法案例迅速增加,民事司法适用中出现诸多问题,笔者经过总结分为四类:一般道德与公序良俗原则混淆、向一般条款逃逸、法官适用公序良俗原则呈现随意性以及裁判文书说理论证不足或缺失。针对上述问题,本文综合运用文献分析法、比较分析法、实证分析法、案例分析法等研究手段,依托基本理论框架,对大陆法系和英美法系国家关于公序良俗原则的规定以及不同学说、不同学者对公序良俗原则的含义界定进行了梳理。通过以上梳理,结合对公序良俗原则价值功能的研究,笔者大体勾勒出公序良俗原则的含义界定,加深了对公序良俗原则内涵精神的体会,对二者的关系也有了较深的理解。在理论基础的支撑下,笔者结合具体案例对公序良俗原则民事司法适用中出现的上述四个问题进行了详细的阐述,指出这些问题的存在将危及法的安定性、有损法律权威和司法的公信力。在原因剖析中,本文首先从公序良俗原则的自身局限性出发,指出因其自身的模糊性和天然的伦理性,使其与一般道德极易混淆,法官在价值判断时往往难以把握。其次,法官自身对公序良俗理论的理解偏差也是重要的原因,司法裁判中常常出现的向一般条款逃逸即是因为法官对公序良俗原则的适用场域和前提条件的认识偏差导致的。再次,司法程序控制制度的缺失,导致法官自由裁量权疏于控制,是应该引起关注的又一个重要原因,无程序的监督必将导致权力的滥用,裁判者对公序良俗原则适用的随意性,很大程度上与司法程序控制制度的缺失有关。另外,缺乏规范的司法论证方法也是不可忽视的原因之一,公序良俗原则需要通过法官的价值填充才可具体适用,而进行价值填充的过程就是对公序良俗原则进行说理论证的过程,充分、规范的司法论证既展示了法官的判案思路,又可以让社会大众信服,从而提高对判案的认同度和法律的遵从度。最后,从上述问题和原因出发,笔者提出了几点解决的建议。包括:构建公序良俗原则类型化适用机制、引入价值判断方法、完善法官自由裁量权程序控制机制以及加强裁判文书的司法论证。

李源^[8]（2019）在《论公序良俗原则的司法适用》文中指出公序良俗原则司法适用的法律规定包括《民法通则》第7条、第55条和第58条,《民法总则》第8条、第10条、第143条及第153条,《侵权责任法》第2条,《合同法》第7条、第52条,《物权法》第7条。公序良俗原则的法律规定从尊重社会公德、不得损害社会公共利益、不得扰乱社会经济秩序,到转变为不得违背公序良俗。公序良俗原则的司法适用案例很多,涉及民事活动的各个方面。但是,由于公序良俗原则作为原则本身的模糊性,以及裁判者对该原则理解的不恰当,导致该原则在司法适用过程中出现适用标准不确定、适用方法不完善的问题。适用标准不确定带来的问题包括在司法实践中不恰当的适用、裁判者不敢适用以及在适用时类案不同判。而适用方法不完善的原因在于缺乏统一的司法指导、以及裁判者在适用时说理不清晰。上述问题可以通过建立统一的适用标准、加强司法适用的统一指导以及完善公序良俗原则司法适用的解释予以解决。统一的适用标准可以通过客观和主观两方面加以规定,即以行为成立时及发生地为标准和以行为的外在表现为标准。司法适用的统一指导包括建立司法适用指导案例库和出台司法适用的指导规范。完善公序良俗原则司法适用的解释包括应用陪审员选任多样化、司法听证制度以及建立专家咨询制度。

陈肇新^[9]（2017）在《法律原则的民间法论辩——以离婚案件“感情确已破裂”切入》文中研究说明"民间法与国家法相对立"的研究范式存在逻辑上的缺陷,导致"规则不能-事实替代"的民间法司法适用研究框架无法回应原则论辩问题。在法律议论背景下研究原则论辩问题,能够揭示民间法与国家法的互动机制。以《婚姻法》"感情确已破裂"原则和"应当进行调解"的程序性政策为例,通过案例叙事说明民间法与国家法互动的表征,分析民间法在离婚案件的具体作用即作为议论素材,促成原则论辩,实现融贯论证。

孙梦娇^[10]（2018）在《善良风俗的司法运用研究》文中研究表明以善良风俗的本体作为善良风俗司法运用的研究基点,突破了以“习惯法”为研究基点的传统理论、过于关注社会稳定功能上善良风俗整体性秩序价值的研究向度以及思维模式上理性主义与经验主义割裂、秩序价值与自由价值分离的理论命题,着重研究了善良风俗所固有的个体性、民间性、自由性等原生价值所生成的系统与国家法系统之间平行、相互建构的可能性,透过个案取向、类案取向、实践取向下关于善良风俗的动态化、主体化分析来阐述其进入司法场域的诸多现象与意义。运用一种具有动态化、关系化、社会化、外部化的“法理”视角,探求善良风俗作为一种“法理”因素进入司法视野的过程,思维从法律内部扩展到法律外部,进而扩展到整个社会结构的整体环境中,关注个体行动、主体意识是如何与法律相互联结,关注日常生活与法律之间的互动关系,关注善良风俗与法律的双向作用机制,以类型化、个性化的典型案例为媒介,以个案取向的疑难论思维、以行为主体为中心的过程思维为研究思维,综合运用历史的方法、实证调查的方法、事件——过程的分析方法,通过对民众、法官等个体在相关场域内的话语、策略、意识、角色上的的叙述,来展示善良风俗在日常法律生活图画、司法文明浪潮、推进法治落地生根中的位置和功用,以二者的良性互动关系以及这种良性互动关系的形成在推动社会治理法治化、法律发展中的作用为依托,试图勾勒出善良风俗司法运用过程的分析框架。首先,善良风俗的司法运用实际上牵涉了两个基本性的问题需要澄清,其一是何为善良风俗,其二是何以司法运用,这两个问题的澄清构成了我国善良风俗得以司法运用的逻辑支撑。关于风俗、习惯的概念谱系研究由来已久,在不同的学术视野、方法论关照下呈现出不同的概念内涵界定,牵涉习惯、风俗、惯例、习惯法、民间法等诸多语义范畴。由于学者在使用这些不同的语词时可能只是代指了其概念指涉的不同侧面,因而才会引发了一定程度的歧义与混同现象,其差异产生的根源则是由风俗本体内涵上的复杂性、多层次性所决定的。风俗从本体上来说至少包含有三个层次的内涵,即“个人性”、“集体性”和“规范性”,在风俗的“个人性”中“天性”和“人性”又具有不同的影射范畴,学界大体认为“天性”不应被纳入关于善良风俗司法运用的考察范围,而有关风俗“集体性”和“规范性”的层次内涵,则同属于区别于个人习惯的社会习惯当中,学界多以此两层内涵来分别定义风俗或非国家意义上的习惯法,其差异也仅局限在所具有规范性的程度之上,较难界定。此外,从其主观上的内在矛盾即新与旧、善与恶的双重矛盾以及客观上的自生发进化逻辑来看,有必要在对风俗进入司法场域展开研究时,对其加以“善良”限定。从司法实践来看,基于对司法裁判文书的整理,可以发现善良风俗本身、将善良风俗引入司法裁判的做法、以及其所产生的“同案不同判”现象都具有一定程度上的全国普遍性色彩,这些都在一定程度上对我国善良风俗得以司法运用起到了现实上的说明与佐证作用。而通过对江苏省姜堰市人民法院关于善良风俗引入司法审判规范指导意见的整理与分析,一种隐晦的实用主义逻辑也在这个过程中得以发现和阐释。其次,善良风俗以“法律性”的建构为媒介,实现了与司法场域的融通。总的来说,善良风俗进入法律运行过程的途径可以通过立法、司法等方式得以实现,而从功能补足理论以及我国的现实国情来看,立法途径具有一定的有限性,司法途径变得更为可欲起来。根据“建构主义”的法律观以及“法律”与“法律性”概念的区分以及“图式与资源”的双重运作理论,作为一种具有文化图式的善良风俗与司法场域之间完成了融通。一方面,其在被正式机构及其工作人员使用时（司法实践中）,具备了形式上的有效性,发挥着直接法源或间接法源的双重功用;另一方面,法律也只有在法律性（包括各种文化图式和资源）的约束下,才获得了实质上的有效性,真正的落地生根。同时,善良风俗在与司法场域的融通过程中,司法场域的运作又对法律性的实践方式起到了再生产的作用,并经由民众法律意识的转变得到了证实与阐述。再次,通过对2005年至2017年涉善良风俗案件司法裁判文书的采样和分析,从整体数据来看,2008年以来,善良风俗在司法裁判中的运用呈现几何倍的增长趋势。与商事领域涉案样本较少形成鲜明区别的是,涉及家庭与邻里之间内部领域、私人人际关系处理的涉案样本则显现出高增长与高数据趋势,而相关案例样本更是涉及全国范围内的31个省、自治区、直辖市。通过对具体裁判文书样本的类型化整理,善良风俗在司法裁判中的功用、运用模式以及其所具备的司法意义可谓多种多样,它或作为司法的补充法源或兜底法源;或被用以作为衡量民事行为效力的标准规范;或被用以作为认定案件事实的依据;或是作为法官增强司法裁判的说理性依据。最后,通过对具体司法裁判样本文书的整理和分析,还可以发现,法官在司法实践中发展出了一套独特的“司法经验”与“司法技术”。具体表现为其对善良风俗的司法裁判模式上:裁判模式具体可分为直接运用、重述运用、隐含运用和变通运用,其中直接运用以法律规则或法律原则的适用为主要类型,而非善良风俗的直接适用;重述运用和隐含运用都采取了对善良风俗的转化性适用策略,为善良风俗披上了合法外衣;在变通运用当中,由于国家制定法与善良风俗对同一事项的规定产生了冲突,法官则多在严格适用法律规则的前提下,在判决内容上对善良风俗有所让步。法官的这种逻辑策略主要衍生于其在当代社会转型背景下、在实施司法行为的过程中所需要面对与调适的种种“角色冲突”。组织因素、人际关系因素以及法官的个人特征,包括地位、需要、年龄、教育背景、价值、能力等因素以及与角色赋予者的互动关系、反馈、参与机制都在一定程度上影响了法官的角色定位与冲突,并最终影响法官在处理善良风俗案时所采用的裁判模式。有鉴于此,善良风俗进入司法场域的渠道与路径应首先建立在对提高法官主体地位与能力的关注之上,在“类型化”的处理模式之外,通过确立起一种“可接受性的裁判路径”来明确善良风俗进入司法场域的前提与可能,因为,在司法场域内对涉案善良风俗的选择与运用归根到底是法官自由裁量权的一次展现。

二、民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起（论文提纲范文）

（2）我国企业社会责任法律化研究 ——以《民法典》第86条为对象（论文提纲范文）

（3）裁判说理的可接受性及其实现（论文提纲范文）

（4）论我国胎儿的民事权益保护（论文提纲范文）

（5）当代中国分家析产纠纷的法律实践研究（论文提纲范文）

（6）中国法院执行宅基地政策研究（论文提纲范文）

（7）公序良俗原则在民事司法中的适用研究（论文提纲范文）

（8）论公序良俗原则的司法适用（论文提纲范文）

（10）善良风俗的司法运用研究（论文提纲范文）

四、民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起（论文参考文献）

• [1]最高人民法院指导性案例中的法理应用研究[D]. 赵春晓. 吉林大学, 2021
• [2]我国企业社会责任法律化研究 ——以《民法典》第86条为对象[D]. 彭钰栋. 中国政法大学, 2021(11)
• [3]裁判说理的可接受性及其实现[D]. 宋菲. 华东政法大学, 2020(02)
• [4]论我国胎儿的民事权益保护[D]. 夏思瑶. 扬州大学, 2020(04)
• [5]当代中国分家析产纠纷的法律实践研究[D]. 雷蕾. 吉林大学, 2019(02)
• [6]中国法院执行宅基地政策研究[D]. 刘国栋. 吉林大学, 2019(02)
• [7]公序良俗原则在民事司法中的适用研究[D]. 李晶晶. 吉林大学, 2019(03)
• [8]论公序良俗原则的司法适用[D]. 李源. 广东外语外贸大学, 2019(03)
• [9]法律原则的民间法论辩——以离婚案件“感情确已破裂”切入[J]. 陈肇新. 民间法, 2017(02)
• [10]善良风俗的司法运用研究[D]. 孙梦娇. 吉林大学, 2018(12)