湖南理曜律师事务所[1]（2020）在《社交电商平台法律风险分析》文中研究表明当互联网时代的红利落幕,获取流量和流量转化愈加困难之时,以社交为链条的电商逻辑相比传统电商显得更加简单和直接,因此,以社交为主要链路的电商模式迅速崛起,并以高效、快速、直接的方式不断颠覆着人们对于社交的想象空间。社交电商的野蛮生长吸引了诸多目光的关注,但在其表面的繁荣之下依然存在着诸多隐
齐一村[2]（2020）在《刑法教义学视野下的实体规范与证明标准》文中指出我国刑法教义学研究长期将“唯实体”的刑法观作为开展研究的指导思想,研究对象的实体性与研究产出的实体性构成了“唯实体”刑法观的两大前提。然而,由于刑法规定中程序性事项等非实体部分的存在与研究过程中刑事证明标准等“副产品”的产出,“唯实体”刑法观的前提并不完全恰当。刑法教义学的学科任务决定了,仅仅实体规范尚不足以完成刑法解释的任务,一套与实体规范相配套的证明标准对于司法实践的意义同样重要。而我国当前存在的立法刑事证明标准抽象化、司法刑事证明标准碎片化与学理刑事证明标准抽象化、非体系化现象无不体现了刑事证明标准研究呈现出的“供求失衡”总体局面。“轻证明”研究现状的成因在于学科层面实体与程序分而治之的学科现状、方法论层面“认定”研究路径之下的混同理解与理念层面教义学评价体系的标准单一。“轻证明”的研究现状之下,刑事实体规范与刑事证明标准之间的二元交互结构无法发挥积极作用,进而造成了规范表达失真、评价标准错位与证明标准异化的三大理论顽疾。在民事法学领域,民法学者对于民事证明责任给予了充分的关注,具体表现为:民事证明责任的理论地位讨论十分深入,民事实体规范是确定民事证明责任的基础,民事证明责任的合理分配对民事实体规范的优化具有促进作用。基于逻辑构造的同一性、作用机理的相似性与讨论意义的相当性,我们可以将民事证明责任与刑事证明标准进行类比,从中得出如下的关于完善刑事实体规范与刑事证明标准二元交互结构的启示:实体法学同样应当研究证明问题;实体规范应决定对证明规则的解读;证明规则应当作为评价实体规范是否适正的判断标准;证明规则的确定应当为实体规范的目的服务。实现刑事证明行为的规范化是刑事诉讼的重要诉求,然而囿于证明标准对证明行为的制约作用,这一诉求的实现过程常会陷入困境。刑事实体规范与刑事证明标准之间存在着三对正相关的函变关系:构成要件的规范化程度同刑事实体规范与刑事证明标准之间的距离,构成要件的抽象化程度同刑事实体规范对刑事证明标准的要求,构成要件中不确定因素的数量同刑事证明标准的确定难度。以此对我国刑法教义学体系进行检视便可得出:主观的案件主要事实、模糊的案件主要事实、未决的案件主要事实与消极的案件主要事实的证明难度较高,是发生证明标准异化的主要场域。文义的模糊性、时代的流变性与调整对象的多样性决定了刑事实体规范的解释方案具有多种可能,因此在刑事实体规范解释方案的选取过程中,在合理界限内对客观路径、具有明确性的解释结论的选取,对未决的案件主要事实作出必要的转化以及对消极的案件主要事实的设计作出必要的限制可以借由刑事证明标准的优化实现证明行为规范化的诉求。另一方面,基于刑事证明标准具有的“晴雨表”、“指南针”与“粘合剂”的实践价值,在合理限度内,刑事证明标准对于刑事实体规范又具有生成、调整与剔除的重要作用。由此,理想状态下,在刑事实体规范与刑事证明标准之间可以建构起相互促进、彼此优化的良性交互模式。良性交互模式的成立需要建立在刑事证明标准的独立品格获得理论确认的基础之上。刑事证明标准的独立品格具有概念体系的建构功能,是展开深入研究的先决条件,是实现系统优化的理论前提。对于确认刑事证明标准独立品格的思路而言,“并入”思路在诸多方面显着优于“排除”思路,应受提倡。刑事证明标准的独立品格也因此应被理解为刑事证明标准在刑法教义学体系内的相对独立性。刑事证明标准独立理论地位的确立、刑事证明标准独立研究方法的提倡与刑事证明标准独立评价标准的建构是确认刑事证明标准独立品格的应然进路。为确立刑事证明标准的独立理论地位,刑法教义学应当在定义、理论框架与价值理念三个维度作出努力:在全面考量刑事证明标准定义的目的、特征、属性的基础上确定恰当的定义方式;从描述逻辑与创制逻辑两方面入手,为刑事证明标准研究搭建一套严格细密的理论体系;在刑事实体规范的价值理念之外奉行一套适用于刑事证明标准的独立价值理念。研究方法对于科学研究而言具有基础性的作用,所有具体的研究领域都有与之相对应的研究方法,研究方法与该研究领域的契合性是决定该领域研究是否可以健康发展的重要因素。在我国刑法教义学研究的过程中,被遵循和运用最为普遍的研究方法是法学研究中的规范分析方法。虽然规范分析方法与刑事实体规范研究之间具有相当的契合性,但是考虑到刑事证明标准的事实性与实践性特征,规范分析方法并不适用于刑事证明标准的研究。鉴于刑事证明标准问题不同于刑法教义学中刑事实体规范的诸多方面,跨学科的研究方法势必成为刑事证明标准研究的重点,逻辑学理论、实证研究方法与诉讼法学理论在确立独立研究方法的过程中应受重视。一个合格的评价标准应当具备三个方面的特征:与评价对象论阈上的一致性、符合特定论阈的价值理念、具备基本的选取功能。现有的刑事证明标准评价标准存在着论阈选取不当、评价对象不周延与价值理念偏差的三层不适应性。从刑事证明标准的基本特征、价值理念与研究方法出发,一套以“符合逻辑规律、经验总结过程规范与符合证明规则”为内容的评价标准应受提倡。构建刑事实体规范与刑事证明标准之良性交互模式对于我国刑法教义学研究具有重要意义。其一,良性交互模式意味着对刑法教义学问题的研究不应仅限于刑事实体规范的范畴,而应当将具体的刑法教义学问题置于刑事实体规范与刑事证明标准交互的视域下加以审视。良性交互模式提供的证明视角提供了更具说服力的刑法解释目的,具有方法论意义上的目的赋予机能。其二,刑事证明标准对不当实体规范具有剔除作用,良性交互模式也便具有了理论清理机能,背后蕴含的是刑事证明标准对于刑事实体规范的改良和作用机制。其三,良性交互模式的提倡带来了刑法教义学理论评价标准的扩充,因此良性交互模式便具有了对既有的刑法解释路径的改良机能,表现为在合理限度内依据刑事证明标准的评价体系对刑事实体规范进行改良以及在某刑事证明标准无法与相关刑事实体规范相契合时依据刑事证明标准的生成机理对刑事证明标准进行修正。其四,良性交互模式的理念来源于实践需求,它的方案也以服务于刑事司法实践为最终归宿,即良性交互模式应具有实践指引机能。因此,良性交互模式不仅局限于刑事证明标准对刑事实体规范的优化作用,也应包括刑事实体规范对刑事证明标准的促进功能;它不应仅是理论建构意义上的宏观构想,更要足以与具体的案件处理紧密结合。实践不应是被嘲笑的对象。相反,实践是开展刑法教义学研究的重要视角。本文站在司法实践的视角,力图将司法实践迫切关注的刑事证明标准引入刑法解释视角,期待我国刑法教义学研究也能给予该领域以更多关注,并以此为契机早日实现刑法理论与刑事司法实践的良性交互。
孔祥参[3]（2020）在《论刑法谦抑性的司法实现》文中研究指明法典是人民自由的圣经。基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断,谦抑性成为现代刑法的基本理念。刑法谦抑性由理念变成现实有赖于立法和司法的共同作用。有关刑法谦抑性的研究多为宏大叙事,主要集中在谦抑性的思想渊源、内涵及功能定位等方面,对刑法谦抑性的实现尤其是在司法中的实现问题重视不够、研究不足,不能为司法实践提供具有可操作性的具体指导规则,导致刑法谦抑性的搁置状态,使其成为一种标签性理论。本文以刑法谦抑性的司法实现为主题,从刑法谦抑性的基本理论、刑法谦抑性在司法中贯彻的必要性和可能性、刑法谦抑性在司法贯彻中存在的主要问题、司法中实现刑法谦抑性的主要路径即定罪谦抑和量刑谦抑等五个方面展开研究,试图从犯罪论和刑罚论体系内寻找司法上刑法谦抑性实现的理论依据和技术路径。第一章,刑法谦抑性的基本理论。对刑法谦抑性的基本理论进行梳理是研究谦抑性司法实现的前提。谦抑源于中国古代汉语,将谦抑性引入刑法并进行系统研究的是日本学者。有关谦抑性具体称谓的争论主要是研究角度和探讨问题层面的不同造成的,并不能表达学者对谦抑性认识的本质区别。理论界关于刑法谦抑性内涵的界定主要有从限制刑法发动的角度,从谦抑性特点的角度以及从文义解释的角度等,对基于不同视角形成的各种观点进行梳理后,可以将谦抑性的基本内涵概括为刑法的补充性、宽容性和经济性。刑法谦抑的思想渊源主要来自近代启蒙思想和古典学派的谦抑思想以及中国古代的慎刑、恤刑思想。近代启蒙思想为谦抑性的诞生奠定了思想基础,古典学派的谦抑思想是刑法谦抑性的直接思想渊源,中国古代的慎刑、恤刑思想与刑法谦抑性在限制严厉的刑罚和刑法宽容性等方面的要求具有一致性。理论界对刑法谦抑性的定位主要有根本原则说、价值说、刑法机能内在限制说、基本原则说等观点,刑法谦抑性在理论定位上应属于刑法的基本理念,贯穿于刑事立法、司法等刑法运行的各个环节和全部过程。第二章,司法中的刑法谦抑性。立法上的谦抑规定只有转化为司法上的谦抑效果才能实现刑法谦抑性的要求,在司法中实现刑法谦抑性的主要要求包括定罪谦抑和量刑谦抑两个方面。在司法中贯彻刑法谦抑性的可能性和必要性源于立法关于犯罪的规定模式以及司法三段论的刑法适用过程。刑法谦抑性的司法实现在不同的犯罪规定模式中呈现出不同的样态,在立法定性+司法定量的犯罪规定模式中,刑法谦抑性的实现主要取决于司法;而在立法定性+定量的犯罪规定模式中,虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求,但是立法是否谦抑仍需对刑法规定本身进行考察,类型化犯罪行为模式的认定、罪量要素的确定均是在司法中完成的。司法三段论的适用过程是一个从事实到规范反复印证的过程,作为大前提的刑法规范需要在司法中进行解释,作为小前提的具体刑事案件事实的概括受到司法者认知能力和价值观的影响,而对大前提和小前提进行符合性判断时需要对案件事实进行重新归纳提炼。强调在司法中实现刑法谦抑性的重要性,源于刑事立法的扩张所导致的犯罪圈的扩大,刑事立法的扩张方式如抽象危险犯和大量行政犯的设立所导致的司法裁量权的扩张以及除死刑的大量废除外刑罚配置上的趋重化倾向。刑事立法上的这些问题,对在司法中贯彻刑法谦抑性提出了更高要求。第三章,刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题。司法上对刑法谦抑性的悖离,主要存在于犯罪认定和刑罚裁量中。犯罪认定上对刑法谦抑性的悖离主要表现为三点,一是对兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成。针对刑法中存在的大量兜底条款,不仅没有秉持限制解释的基本立场,反而悖离刑法谦抑性的基本理念,不断进行扩大解释,导致口袋罪的形成。二是正当化事由适用困境导致出罪困难。正当化事由承担着出罪功能,但是司法适用中混淆违法阻却与责任阻却,导致正当化事由的出罪功能受到限缩。三是部分犯罪罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪。对于没有明确规定罪量要素的部分犯罪未能以总则但书的规定进行限制,导致大量情节轻微的行为被定罪处刑。刑罚裁量上对谦抑性的悖离主要表现为,一是刑罚裁量中的重刑化倾向,缓刑的适用率较低并且具有明显的政策性导向,罚金刑的数额较高等。二是混淆定罪情节和量刑情节,二者的混淆导致定罪和量刑的混乱。三是未区分预防刑和责任刑,未树立以责任刑限制预防刑的量刑理念,基于预防尤其是一般预防的需要超出责任的限制,导致量刑过重。第四章,刑事司法中的定罪谦抑。定罪谦抑是刑法谦抑性司法实现的关键,定罪谦抑要求在犯罪认定中将犯罪圈控制在必要的最小范围,实现一定范围的非犯罪化。无论是从犯罪论体系出发,还是基于对司法实践的现实考察,对构成要件要素的限制解释、对正当化事由的合理扩张以及对罪量要素的规范适用,都是实现定罪谦抑的题中之义和必由之路。首先,通过对规范的构成要件要素的限制解释实现对犯罪圈的实质限缩。在对这类需要司法者价值判断的构成要素进行司法诠释时应秉持谦抑理念,对法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素进行限制解释,在规范的构成要件要素和具体案件事实的符合性判断中贯彻刑法谦抑性要求。其次,通过对正当化事由的合理扩张实现其出罪的谦抑机能。正当化事由承担着刑法的出罪功能,正确适用正当化事由是刑法谦抑性中非犯罪化的要求。刑法规定的特殊防卫是因缺乏期待可能性而阻却责任的事由,而非基于法益权衡理论阻却不法的事由。我国刑法理论中缺乏对责任阻却正当化事由的研究,导致大量正当防卫案件被错误定性为防卫过当或不属于正当防卫,应充分发挥作为责任阻却事由的特殊防卫的出罪机能。再次,通过对以客观处罚条件为代表的罪量要素的规范解释实现处罚范围的限缩。在客观处罚条件的认定中,严格区分中立性客观处罚条件与构成要件要素,从实行行为与客观处罚条件具有条件关系、行为人对客观处罚条件的发生具有一般人的经验认识、不得类推适用等方面限制对中立性客观处罚条件的司法认定。政策性客观处罚条件本身体现了刑法谦抑性的要求,要注意政策性客观处罚条件的优先适用地位。第五章,刑事司法中的量刑谦抑。量刑谦抑是刑法谦抑性对刑罚裁量的具体要求,应将刑罚限定为实现刑罚功能的最小刑罚量,其主要要求为轻刑化和非刑罚化。实现量刑谦抑,要将比例原则、并合主义和责任主义作为具体的量刑指导原则;确立以消极责任主义为指导的量刑方法;区分预防刑与责任刑,将责任刑作为预防刑的限制。具体而言,在法定刑的选择中,要准确识别法定刑升格条件,不能将不能归责于不法行为的结果作为法定刑升格条件,运用同类解释规则限制解释兜底条款,适当放宽减轻法定刑的适用条件。区分影响预防刑的量刑情节与影响责任刑的量刑情节,既不用责任刑否定预防刑,也不使预防刑超越责任刑,不能将犯罪人单纯作为威慑一般人的手段或改造犯罪人的唯一方法而超越责任刑的限制。在责任刑的裁量中合理确定量刑起点,不能将刑法保护范围之外的结果作为责任刑增加的根据,避免对同一情节的重复评价。在预防刑的裁量中要重点考量特殊预防的需要,限制考量一般预防的需要,对影响预防刑的情节进行实质判断。
张汝铮[4]（2020）在《毒品犯罪认定研究》文中进行了进一步梳理作为世界性公害,毒品犯罪在当今法治国家均作为重罪予以严惩。从国家依法管制毒品并将部分涉毒行为入罪化的事实来看,毒品管控是国家行使公权力的体现。同时,对毒品的管制应当科学化,对涉毒行为的定性应当确定化,让刑法真正发挥“大宪章”之功能。由于毒品犯罪的罪名在刑法条文中大多仅以简单罪状进行表述,使得司法实践中对于认定毒品犯罪仍然存在诸多争议,甚至出现案情相似而判决截然不同之情形,损害了法制的统一性和权威性。本文着重对当前司法实践中争议较多的主观明知认定问题、毒品数量计算问题、毒品犯罪形态认定等问题进行研究,丰富并深化毒品犯罪研究领域,研究成果有助于完善相关立法,同时对司法实务具有重要指导意义。引言部分论述了选题的缘起与研究范畴,通过对当前学界关于毒品犯罪问题的研究成果进行梳理,阐述本论文的研究意义、目的与价值。对当今禁毒司法实践中的争议性问题进行归纳总结,立足刑法学理论和禁毒实践,综合学界对毒品犯罪的研究成果与方法,明确未来禁毒刑事立法之走向。第一章为毒品与毒品犯罪概念界定。当前学界普遍认可的毒品定义三要素是违法性、成瘾性与危害性,其中成瘾性是毒品的自然属性,是物质作为毒品列管的必要条件。成瘾性应当由法律规范予以界定,违法性确认与国家管制有关,危害性是毒品的规范属性。将规范属性作为毒品的本质属性,可推动毒品管制法治化。因此,毒品的定义可归纳为:毒品是指国家规定管制的、使人形成瘾癖的药用类与非药用类麻醉药品和精神药品。毒品犯罪概念包括形式的概念和实质的概念,毒品犯罪是指违反禁毒法规,破坏禁毒管理秩序且严重危害或威胁社会公众身心健康,应当受到刑罚处罚的行为。第二章论述了毒品犯罪主观明知认定难的现实困境及破解路径。犯罪成立要求行为人主观方面具备有责性,证明毒品犯罪嫌疑人的主观明知是准确定罪量刑的关键。行为人应当明知其行为涉及的对象属于毒品,否则对毒品的认识势必沦为抽象甚至模糊的意象。由于法条欠缺充足的伦理性而使“知法拟制”遭受质疑,因此违法性认识也是明知的重要内容。对明知的证明困难导致刑事推定在实践中广泛适用,但推定明知容易侵犯人权,造成司法擅断。在诉讼程序中,应当明确推定适用的条件,从基础事实、中间联系与对推定事实的反驳三方面确立标准,对适用推定可能出现的风险予以规制。此外还应当丰富证明手段,完善司法程序,确保打击犯罪与保障权利兼顾与平衡。第三章论述了司法实践中毒品数量认定的疑难与解决对策。合成毒品滥用日益突出,同一罪名涉及两种以上毒品的情形并不鲜见。直接认定法与估算法都有其适用的局限性,折算法又难以保证司法的实质公平与正义。对同一罪名涉及的不同种类毒品,可采取先分类折算认定毒品数量,再根据具体情形对被告人从重或加重处罚,在保证司法效率前提下,兼顾刑法的正义性要求。第四章研究毒品犯罪既遂认定问题。当前,世界上多数国家均未在刑法中明示犯罪既遂的概念及标准,以德日为代表部分国家的刑法分则规定,均以犯罪既遂为模式,以“犯罪构成要件齐备说”作为犯罪既遂的标准。我国刑法学通说亦也采取该标准,但往往因其“形式主义”缺陷而引人诟病。“犯罪目的实现说”与“犯罪结果发生说”在破解“形式主义”道路上均做出有益探索,但各自存在无法克服的弊端。应当建立实质意义上的毒品犯罪既遂观,采取“实质客观说”标准认定犯罪既遂。在采取诱惑侦查措施侦破毒品犯罪案件时,基于该手段自带的诱导性和风险性特征,提出采取混合式标准认定毒品犯罪的既遂与未遂。第五章研究我国毒品犯罪共犯认定中的疑难问题。司法实践中,对毒品犯罪“共同犯罪故意”内涵的认定与共犯行为归责问题的争议由来已久,需要探讨并予以厘清。共同故意是共同犯罪成立的前提条件,共同意志是认定共同故意的决定性因素,参与意思是共同犯罪成立的必要条件,共犯合意内容是认定共同犯罪的核心要素。分析共犯行为归责要素时,因果关系是判断存在共犯行为的基础要素,犯罪阻止义务是判断共犯过限归责问题的核心要素,限缩适用是解决明知共犯司法悖论的关键性因素。第六章研究毒品犯罪罪数问题。本文重点探讨了与选择性罪名相关的罪数认定问题,对如何认定行为人对同宗或不同宗毒品实施两种以上行为,以及如何认定走私、贩卖、运输、制造毒品过程中非法持有毒品行为做出回答。从实践中法官运用牵连犯理论处理毒品犯罪案件遇到的困境入手,分析牵连犯的结构特征与判断标准,提出不采用牵连犯概念解决罪数问题的新思路;对毒品犯罪中的想象竞合犯问题进行研究,论述想象竞合犯“从一重处断”原则的具体适用。
夏陈婷[5]（2020）在《行政犯的行政处罚与刑罚流动机制研究》文中研究指明当前行政犯的犯罪圈扩大化与行政犯的刑罚设计趋重的矛盾比较突出,一方面随着社会行政治理水平的提高,越来越多的行政违法行为被纳入刑法规制范围;另一方面基于制度设计和社会管理成本的考量,行政犯的法定刑相对于自然犯而言偏高,以致于行政犯的判决刑畸重的情形屡见不鲜。在笔者看来,纵观世界各国刑法的发展过程,犯罪化与非犯罪化是并生问题而非单一的发展趋势,即在犯罪化的过程中伴随着旧类型行为的非犯罪化和新类型行为的犯罪化。犯罪圈的调整取决于社会价值观的变动,而社会价值观保持恒变趋势,犯罪圈的不断调整也是应有之义。总之,刑法的发展历程必然是犯罪化与非犯罪化共同发展的过程,在社会环境剧烈改变的前提下,强求限制犯罪化进程或刻意缩小犯罪圈未必都是适宜刑法发展的最好选择。在充分实现刑法的功能和价值的前提下,均衡发展非犯罪化及刑罚替代措施是缓和不可避免的犯罪化所带来的负面效果的有效方式。鉴于行政处罚适用的频繁性以及与日常生活的高度关联性,行政处罚能够在思想和法律效果方面更深刻地影响行为人的主观思想和客观行为,其在维持法秩序过程中的地位和作用应当得到充分重视。同时在低关联法益行政犯中,行政处罚可以成为刑罚的构成要素,体现为行政处罚→刑罚进程,同时行政处罚作为影响应受处罚性的要素,可以作为刑罚解除事由,体现为刑罚→行政处罚进程。因此,可以在限定的行政犯种类中尝试构建行政处罚与刑罚的双向流动机制,在确定的范围内实现处罚的流动,为行政犯罪的刑罚替代措施提供不同的选择。第一章我国行政犯的分类研究旨在研究和明确行政处罚与刑罚流动机制的运行范围。分类研究的价值和意义在于为进一步理解和解决问题提供逻辑前提,法学分类研究也应当服务于特定的研究目的和应用目标。由于传统的行政犯分类法不能很好地解决本文讨论的双罚流动机制运行前提问题,同时由于我国犯罪认定采用“定性+定量”模式并随着加重要素的升量而提高法定刑,现有的行政犯在同一罪名中也存在类型不同的情形,刑法条文中以“行政违反+加重要素”方式规定的犯罪,都具备自然犯或刑事犯的特征,不是本文讨论的行政处罚与刑罚流动机制的运行范畴。有学者认为“法益性的欠缺”是法定犯（行政犯）的先天缺陷,理由在于法定犯（行政犯）是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益。但该观点忽视法益本身是变动的函量,行政不法本身就是侵犯法益的行为,只是在将行政不法纳入刑事不法的范畴时,需要考量时代变化导致的价值迁移,因此,行政犯的问题不在于“法益性的欠缺”,而是如何准确界定行政犯侵犯的法益。因此,本文按照行政犯的要件行为与侵犯法益的关联程度,即根据“行为与法益侵害之间可通过自然科学证实的抽象的引起与被引起的关系”,现有的行政犯大致区分为低关联法益类行政犯和高关联法益类行政犯,其中低关联程度类行政犯仅指没有造成实际损害后果的抽象危险犯,包括大量具有侵犯或威胁法益保护可能性的行为、大量同类行为聚合造成法益侵害的行为以及侵犯法益行为的预备犯等;而高关联程度类行政犯指的是造成具体损害后果的实害犯或者具备实害犯与具体危险犯、抽象危险犯要素的复合型犯罪。按照上述分类,以“行政违反+加重要素”方式规定的行政犯罪名按照罪质程度可以区分为低关联法益类行政犯和高关联法益类行政犯,对之可以采用不同的处置措施。相较于高关联法益类行政犯,低关联法益类犯罪的刑事不法内容较少,尽管其创设法律所不容许的风险,但因为欠缺实然的损害后果,因此可以通过其他相应措施降低或解除其创设的风险,可以考虑通过行政处罚措施解除刑罚适用。第二章行政处罚作为刑罚成立条件的进程和法理依据旨在阐释行政处罚和刑罚流动机制中行政处罚向刑罚的流动趋势。参照德国刑法关于刑事不法和行政不法界分理论,分析和阐释行政处罚在行政犯刑事违法性认定中的地位和作用。行政处罚的不法内容主要表现为行政违法行为造成的客观危害后果和行政违法行为人的主观罪过和人身危险性。从客观危害来看,行政处罚之后的同类行为表明行为次数已然达到两次以上,而两次以上的同类行为的客观危害主要表现为量的积累;从主观罪过来看,在行政处罚之后仍然实施同类行为,表明行为人在明知行为违法的前提下,仍然没有放弃违法行为的主观意愿,其对法律规定的漠视与否认,表明其人身危险性随着其实施同类行为的次数呈现递增的状态。我国刑事不法认定的构成要件理论主要从实施行为的行为要素和责任要素角度进行界定,更多的是从客观角度进行评判,但是对行为人的主观要素评价不足。作为替代措施,以行政处罚作为认定刑事不法的条件则可以从主观评价角度更好地弥补犯罪构成要件理论的不足。在肯定行政处罚作为认定行政犯刑事违法性的合理性的基础上,本章梳理行政处罚分别作为立案追诉条件、法定刑升档条件、在法定刑幅度内从重处罚条件、认定行为人主观明知的条件的司法适用,通过对比研究发现行政处罚在刑事不法认定中应用广泛,在补足行政犯的主观认定方面发挥重要作用。本章继续讨论在行政处罚作为刑罚成立条件的进程中,行政处罚和刑罚可能存在包容关系和并列关系,即行政处罚既可以成为刑罚成立条件,也可以和刑罚并罚。行政处罚能够作为刑罚成立条件,或者和刑罚并罚,其根本原因在于行政处罚的补充性,即行政处罚作为尚未达到犯罪标准的行政违法行为的法律效果,与作为达到犯罪标准的刑罚法律效果达成法律制裁手段的衔接,因此行政处罚可以作为刑罚的补充手段,对未及刑罚或刑罚不及的轻微法益侵害进行规制。同时,累犯制度的合理性论证同时为行政处罚作为刑罚成立要素的论证提供参照路径,即将行为人的主观恶性和人身危险性共同作为行政处罚与刑罚的包容关系的前提,对再次实施同类违法行为入刑的基础是行为人拒不悔改的主观意识和持续升级的人身危险性。随着罪量的升级,行为人应当承担的责任也随之升级,表明行政处罚向刑罚的流动,刑罚作为行政处罚的加重处罚,体现了人身危险性作为从重处罚正当性依据的思想。而行政处罚与刑罚的两种关系均未违背重复评价原则,原因在于无论国际公约抑或国家宪法规定均将否定性评价限于刑事程序及刑事制裁,同时行政处罚和刑罚两种制裁方式并未构成同质处罚,行政处罚不能达到和刑罚惩罚的相同效果,其本身不是被禁止的重复评价内容,只有和刑罚发生同等法律效果的部分才应予以排除。第三章行政处罚作为刑罚解除事由的进程和法理依据旨在阐释行政处罚和刑罚流动机制中刑罚向行政处罚的流动趋势。本章以《刑法》第201条第4款逃税罪的“初犯免责”条款为例,讨论行政处罚的履行作为免于刑事责任的事由的理论依据。依照德国刑法的客观处罚条件说,行政处罚作为实行行为的事后措施,行为效力在于其及时弥补实行行为造成的侵害后果,溯及性地消除已经成立的应受处罚性,由此具备解除刑罚的优势评价,应当予以正面肯定并获得刑罚的豁免。从理论选择上来看,该条款的刑法教义学释义应当适用刑罚解除事由（事后的解除）,而非目前通识的刑罚阻却事由（伴随的阻却）。而个人之刑罚解除事由和应受处罚性的客观条件一样,都是犯罪论机制之外的影响定罪量刑要素,但是不同于应受处罚性的客观条件理论,其没有直接影响犯罪的罪责构成。即在不影响刑事当罚性的前提下,立法者为行为人架设一座可以返回的“金桥”,不予追究行为人的刑事责任。从刑罚目的的合理性角度消除其刑事要罚性,免除行为人的刑罚负担,体现了衡平社会矛盾、恢复社会秩序的刑事政策目的和价值导向。通过梳理我国刑法相关规定,可以发现个人之刑罚解除事由理论适用的痕迹,说明我国立法者在行为刑法的犯罪论前提下,肯定行为人主动修复被破坏的社会关系主观悔过态度和客观挽损行为的价值,但适用过程中常常被作为司法活动中的酌定从轻处罚情节,未将刑事刑事要罚性讨论纳入立法框架。因此,有必要进一步扩大该理论的立法适用范围。回到双罚流动机制的构成,行政处罚之所以能够发挥解除刑罚的效力,根本原因还是行政处罚和刑罚具有同质性。行政处罚不包括主观责任要件,不需要对行为人的主观认识内容进行判定,因此行政处罚可以作为独立的影响行为罪责内容的客观因素,对符合罪责原则的实行行为可以通过事后行政处罚的履行,作为消除实行行为的刑事要罚性的依据,因此免于刑事处罚,实现罚的流动。在低关联法益类行政犯罪中,由于没有造成实际损害后果,对法益造成的侵害体现为造成法益侵害的危险,因此具备法律效果可以修复的空间,即通过对行为人的行政处罚,可以相应在限度范围内溯及性地消除行政犯罪行为的刑事要罚性,进而使得行为人得以免除刑事处罚或者免于刑事追诉。第四章行政处罚作为刑罚解除事由之于行政犯解除刑罚的实践意义,通过对比研究行政处罚解除刑罚和行政犯出罪的不同法律效果,明确行政处罚作为解除刑罚事由仅是刑事可罚性欠缺下的刑罚解除,但不影响刑事违法性的成立,与行政犯出罪情形中的刑事违法性的不成立存在本质差异。因此,双罚流动机制中刑罚向行政处罚的流动趋势不是实质出罪,而是附条件的免罚处置。在行政处罚作为刑罚解除事由进程中,行政处罚作为实行行为的事后措施,其中体现了行为人的主观补救意愿和客观挽回效果,同时承担解除刑罚事由的功能。行为人事后行为作为影响刑罚因素,表明行为人的参与度更高,能够鼓励行为人更加积极地履行行政处罚,从而获得解除刑罚的机会。因此,从经济性的角度来看,行政处罚作为刑罚解除事由进程很好地体现了刑罚的合目的性价值和特别预防功能,同时其没有破坏对实行行为进行评价的罪责原则,具有较高的司法经济性,可以相应扩大在行政犯中的立法适用。当前犯罪圈不断扩张趋势尽管体现了立法者“严而不厉”的立法思想,但是刑事立法的浮躁情绪并不能真正解决社会快速转型带来的社会问题,犯罪圈的扩大尤其行政犯的不断增多并没有大幅增强民众对法秩序的信赖度和满足感,缓和深层社会矛盾,相反,过度刑罚化的负面作用正在不断放大。当前行政犯犯罪圈扩大主要表现为预防性刑法的滥用和刑罚适用的提前化,这些无疑与刑法谦抑性是相悖的,应当在一定的范围内予以修正。而行政处罚作为解除刑罚手段的立法模式,则可以在一定程度上缓解行政犯扩容的压力和负面影响。刑事出罪路径有限,但是行政处罚作为解除刑罚事由可以灵活适用,应是应对犯罪圈扩大化趋势的应然之举。罗克辛教授曾经提出在刑罚和保安处分之外,是否能够考虑将“赔偿”（Wiedergutmachung）作为新的惩罚形式,发展作为“刑法的第三条道路”。本文设计的双罚流动机制正是上述思想的体现,以行政处罚作为解除刑罚事由,从本质上实现了刑罚目的,具有重新社会化功能,同时能够避免或减轻刑罚的负面效果。对于主观恶性及犯罪情节均不是十分严重的犯罪人来说,行政处罚为其提供重新社会化的机会,同时其能够更加珍惜因为主动行政处罚而免除刑罚的机会,避免对刑罚的震慑作用麻木无感。同时,刑法的辅助性原则为其提供了法律政策方面的合理性基础,由于罪责原则的支配,在将行政处罚作为“第三条道路”来减轻刑罚或代替刑罚时,行政处罚与未减轻的刑罚相比,能够使刑罚目的和被害人的需求得到同样的或者更好的实现和满足。第五章行政处罚和刑罚的双向流动机制的组成内容和流动机理也是本文立论的核心,讨论证成行政处罚→刑罚进程和刑罚→行政处罚进程的合理性和限度性。该双罚流动机制的理论前提在于行政不法与刑事不法的界限本身的模糊性和不稳定性,即行政犯罪的刑事不法来源自行政不法,同时也有根据立法政策和社会价值观的迁移变动而将刑事不法转化为行政不法的需求。行政处罚和刑罚分别作为行政不法和刑事不法的制裁方式,相应也就具备相互转换的前提和理论依据。应当注意的是,流动机制构建的范围应当限于低关联法益类行政犯。同时,在双罚的流动过程中,应当严格遵循罪刑法定原则、责任主义原则和罪刑均衡原则。在双罚流动机制中,相对于刑罚而言,行政处罚在罚的流动趋势中居于主动地位,作为推动罚的流动进程的积极因素,直接影响行政犯罪的刑罚成立与解除。刑罚在双罚流动机制中居于被动地位,原因在于刑罚的不可避免性、刑罚内容的消极性和刑罚的限度性规则。正是因为行政处罚在双罚流动机制中的主动地位,行政处罚的能动作用限度被视作罚的流动“奇点”,即在“奇点”位置,罚的流动趋势发生转折或者递进变化,表现为由行政处罚转化为适用刑罚,或者由刑罚转化为适用行政处罚。行政处罚能动作用限度在于其仅能对比例限度内的刑事要罚性进行解除,不得超出自身所能规制的不法内容范围。同时作为运行机制,双罚流动机制应当保持其机制的平衡性和开放性,在一定程度上扩大行政处罚作为解除刑罚事由的适用范围,并且随着行政犯罪名的扩容而逐渐扩大机制的适用范围。第六章双罚流动机制的功能与价值主要讨论构建行政处罚和刑罚流动机制的价值和意义。从法律依据来看,双罚流动机制是《刑法》第37条的总则性规定在部分行政犯罪中的适用。但相对于原规定关于“犯罪情节轻微”要件的语焉不详,该机制不但没有逾越或违背该规定的范围,相反能够充分考量主客观因素在刑罚适用中的影响,在一定程度上弥补原规定对适用范围仅限于犯罪行为的客观条件忽略行为人的主观条件在刑罚适用中的影响的缺陷。双罚流动机制以行政处罚的介入作为考察行为人主观态度的依据,使得原本完全由法官决定是否“不需要判处刑罚”的事项有了明确的客观标准,确保法官的自由裁量权能够得到有效监管,不致被任意滥用。双罚流动机制本质上属于刑罚适用制度,意在探讨不同条件下行政犯罪行为的处遇措施和法律效果,充分考量犯罪情节的客观条件和认罪悔罪的主观条件在犯罪人的处遇措施选择中发挥的作用。对于行政犯罪人而言,行政责任相较于刑事责任更容易达到预防犯罪的目标,同时可以避免监禁刑对偶犯初犯的行政犯罪人造成“监狱化”的不利影响。现有的行政犯的处遇措施种类单一,没有与其犯罪特征相对应的法律效果可供选择,不利于实现教化教育和预防犯罪的目的。本文倡导的双罚流动机制是低关联法益类行政犯的刑罚适用指引,主张以行政处罚的方式作为刑罚解除事由,可以适度拓宽行政犯的非刑罚性处遇途径,不但有利于实现刑罚预防和教育功能,同时符合当代以刑罚替代措施和罚金刑作为刑罚主体的刑罚改革趋势。同时,双罚流动机制的引入符合刑法的谦抑性原则,同时也可以在一定程度上避免司法擅断。适用双罚流动机制,既可以进一步扩大立法适用,同时对于已有的立法案例也可以进行评价和修正,促进刑罚论的合理发展。第七章余论本文所倡导的行政处罚与刑罚的流动机制仅是理想模型,目的在于通过行政处罚作为行政犯罪入罪和免刑的影响要素,实现行政犯罪的入罪与免刑的数量平衡,从立法上为缓解行政犯罪罪名增多和入罪门槛降低所带来的刑法正义性危机提供可行性方案,意图通过调整和规范刑罚适用机制促进刑法预防犯罪价值的发挥以及刑法防卫社会的基本目的的实现。但从现有的立法案例来看,行政处罚分别作为行政犯罪的刑罚构成要素和刑罚解除事由的罪名数量远未达到量的平衡,行政处罚作为低关联法益类行政犯罪的刑罚解除事由的立法例数量极为有限,目前仅限于逃税罪的“初犯免责”条款。这与我国刑法随着社会转型出现的刑罚提前化和法益抽象化趋势所引发的普遍双罚流动机制本质上属于刑罚适用制度,意在探讨不同条件下行政犯罪行为的处遇措施和法律效果,充分考量犯罪情节的客观条件和认罪悔罪的主观条件在犯罪人的处遇措施选择中发挥的作用。对于行政犯罪人而言,行政责任相较于刑事责任更容易达到预防犯罪的目标,同时可以避免监禁刑对偶犯初犯的行政犯罪人造成“监狱化”的不利影响。现有的行政犯的处遇措施种类单一,没有与其犯罪特征相对应的法律效果可供选择,不利于实现教化教育和预防犯罪的目的。本文倡导的双罚流动机制是低关联法益类行政犯的刑罚适用指引,主张以行政处罚的方式作为刑罚解除事由,可以适度拓宽行政犯的非刑罚性处遇途径,不但有利于实现刑罚预防和教育功能,同时符合当代以刑罚替代措施和罚金刑作为刑罚主体的刑罚改革趋势。同时,双罚流动机制的引入符合刑法的谦抑性原则,同时也可以在一定程度上避免司法擅断。适用双罚流动机制,既可以进一步扩大立法适用,同时对于已有的立法案例也可以进行评价和修正,促进刑罚论的合理发展。余论本文所倡导的行政处罚与刑罚的流动机制仅是理想模型,目的在于通过行政处罚作为行政犯罪入罪和免刑的影响要素,实现行政犯罪的入罪与免刑的数量平衡,从立法上为缓解行政犯罪罪名增多和入罪门槛降低所带来的刑法正义性危机提供可行性方案,意图通过调整和规范刑罚适用机制促进刑法预防犯罪价值的发挥以及刑法防卫社会的基本目的的实现。但从现有的立法案例来看,行政处罚分别作为行政犯罪的刑罚构成要素和刑罚解除事由的罪名数量远未达到量的平衡,行政处罚作为低关联法益类行政犯罪的刑罚解除事由的立法例数量极为有限,目前仅限于逃税罪的“初犯免责”条款。这与我国刑法随着社会转型出现的刑罚提前化和法益抽象化趋势所引发的普遍焦虑感产生严重背离,因此有必要在罪刑法定原则指导下继续扩大双罚流动机制的适用范围,在责任主义原则和罪刑均衡原则的支配下明确行政犯的刑罚正当化理由,对于不值得科处刑罚的行为人采用行政处罚作为替代措施,确保被处罚的行为人罪刑相称,罚当其罪。
黄何[6]（2020）在《刑法兜底条款解释研究》文中进行了进一步梳理为严密刑事法网,我国刑事立法者在犯罪的罪状描述中使用了大量的“其他”、“等”用语,以避免列举不全,学界通常称之为兜底条款。应当说,受限于立法技术的局限性以及社会生活的复杂性,立法者不可能将所有应当规制的行为毫无疏漏的明确加以规范,这必然决定了立法的不完整性与刑法稳定性、刑法社会保护功能之间存在矛盾。而这两种矛盾合力决定了在刑事立法中设置一定数量的兜底条款有其必然性与合理性所在,其是维护刑法相对稳定,平衡与协调刑法法益保护与自由保障功能之间不可多得的技术,刑法兜底条款不可避免。但是,近年来,观察我国司法实践可以发现,司法对于刑法兜底条款的解释越来越呈现出一种无限扩张的趋势,对人权保障造成了极大的威胁。以非法经营罪为例,经过14余个司法解释和各地地方法院五花八门判决的扩张,“其他非法经营行为”已然成为惩治一切不规范经营的“口袋”,成为《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,乃至第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第六章妨害社会管理秩序罪等各章罪名的兜底条款。又如,为维护社会秩序,司法实践将只要具有危害公共安全性质的行为,在无具体可用罪名,甚至有具体罪名但因法定刑偏轻的,都认定为以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。再如,随着社会生活中以非毁坏财物方法破坏生产经营的行为日益增多,特别是诸如“恶意好评”、“反向炒信”等破坏互联网生产经营行为的出现,司法实践对只要是破坏生产经营的方法都解释为破坏生产经营罪中的“其他方法”,不受毁坏财物方法的限制。司法扩张的背后乃是风险社会下有恶必罚观念、司法便利主义以及重刑主义观念的作祟,但无限制扩张兜底条款,显然与现代法治格格不入。应当说,刑法兜底条款存在的必然性与优越性并不等同于兜底条款可以任意解释。自贝卡里亚提出罪刑法定以来,现代法治国家无一不以罪刑法定作为刑法的“圭臬”,我国刑法当然也不例外。而一定程度上,兜底条款的存在必然与罪刑法定之间存在紧张关系。一方面,罪刑法定不仅要求法是明文规定的,而且要求法在相当程度上是明确的。仅从这一点而言,兜底条款对刑法的明确性要求是有一定冲击的。另一方面,罪刑法定的灵魂旨在于限制司法权、避免司法擅断。而兜底条款由于其天生的概括属性,容易成为司法擅断的“舞台”,对罪刑法定有着天然的挑战。因此,必须在罪刑法定视野下对刑法兜底条款解释的立场与原则予以明确,以衔勒约束,以正其轨。罪刑法定下,刑法应严格解释之,且基于刑法兜底条款的天然属性即具有概括性,以及从刑法兜底条款在司法适用中的扩张现状来看,限制解释立场,即在对刑法兜底条款解释时,需对兜底条款的字面含义作出必要的限制,应当是刑法兜底条款解释遵循的基本立场。同时,作为罪刑法定主义的衍生物,或者说是题中之义,刑法兜底条款的解释应当特别遵守合宪性原则、法益保护原则、罪刑相当原则与慎刑原则四个基本原则。就刑法兜底条款解释应遵循的具体规则,可以从语义学视角、法律内容内在的一致性要求、已被普遍认可和习惯以及符合兜底条款解释的基本立场与原则四个方面得出结论——同类解释规则,即对于兜底条款的解释必须遵循立法已列举的明确事项,保持同种类别,排斥不同类的情形。不过,就如何理解和判断“同类”,当前理论中偏向于从文本本身理解“同类”以及仅根据刑法价值作出“同类”理解的观点均有所偏颇。同类解释规则尽管作为一种独特的解释规则,但在“同类”的理解上其自身难以提供必要的“智识”。就刑法解释而言,文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释方法几乎涵盖了刑法解释的全部方法,对于理解同类解释中的“同类”具有方法论上的意义,“同类”的理解仍应回归文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。在“同类”的具体判断上,可遵循文本融贯规则、法益同一规则、侵犯法益同质规则、排他规则、比例规则五个下位规则。此外,法学尽管被认为是一门科学,但人的认知是有限的,理性也是有限的,特别是对于法律解释。因此,仍有必要确立从宽解释——存在重大疑问应当作有利被告的解释,作为同类解释规则运用中的补充。遵循同类解释规则,确保刑法兜底条款的解释基本不脱离正轨。不过,刑法理论通常将犯罪分为自然犯与法定犯。前者是基于违反伦理道德侵犯基本生活秩序而自然形成的犯罪,比如故意杀人罪、抢劫罪等;后者则是因法律规定而成为犯罪的犯罪,具体而言是违反了行政法律、法规等侵犯派生生活秩序的犯罪,例如,非法经营罪、组织考试作弊罪等。而基于自然犯与法定犯的形成差异,法定犯中兜底条款的解释还有其特殊性所在,需要确立进一步的规则:第一,法定犯兜底条款的解释必须以前置法规定为前提,并且前置法中“放弃”追究刑事责任的事项,不可解释入法定犯兜底条款定罪处罚;第二,要处理好空白罪状与法定犯兜底条款的解释,空白罪状中违反国家规定的解释必须遵循《刑法》第96条关于国家规定的规定,空白罪状中的前置法应当是与罪名保护法益相关的规范,空白罪状中前置法的具体规定需要刑法层面的二次价值判断;第三,由于法定犯是以违反前置法为前提的犯罪,法定犯中兜底条款的解释就可能出现双重兜底条款,即前置法中存在兜底条款,同时,个罪的行为类型中也存在兜底条款的情形,双重兜底条款的解释原则上应排斥刑法兜底条款优先适用。
任婕[7]（2019）在《最高人民检察院司法解释效力研究》文中研究表明与新中国的许多法律及立法解释不同,司法解释并非其他国家的法律移植,而是在我国特殊的历史和社会背景下逐渐发展而成的独具特色的法律解释形式。近年来,现行有效的司法解释不仅数量上是现行有效的法律的三倍有余,在内容和形式上也趋向立法,在审判、检察活动中日益发挥着重要的作用,立法者会对一些制定法律尚不成熟的问题有意留白,交由司法解释进行规定;司法者期待司法解释对法律条文进行具体化,使法律在审判、检察工作更具有可操作性;行为人也会自觉对照司法解释的规定行事,以避免发生争议时司法活动可能带来的不利后果。实践中,人们对于不假思索地适用司法解释已经司空见惯,逐渐像重视法律条文一样重视司法解释,甚至有时会忽略法律的原则性规定而直接以司法解释中列举的具体情形作为法律依据。不可否认,司法解释在优化法律程序、阐释法律内涵、细化法律规定、具象法律原则、填补法律漏洞等方面发挥了巨大的作用,但司法解释越是举足轻重,就越应当回归本源,厘清司法解释的发展脉络,理性思考司法解释的效力问题。提到司法解释,人们首先想到的就是最高人民法院,往往忽略了司法解释的另一个制定主体——最高人民检察院,相比于最高人民法院制定司法解释的卷帙浩繁,最高人民检察院制定的司法解释在数量和适用领域上均无法与之相比,所以学者们也并没有给予过多的关注,故文章在研究司法解释的过程中,主要着眼于最高人民检察院制定的司法解释,以拓宽视域、豁己耳目。检察机关制定司法解释经过近七十年的探索和发展,已经初具规模,出台了七百余件司法解释及司法解释性质的文件,对于特定阶段的诉讼活动、检察机关履行法律监督职责和弥合法检对法律的认识冲突问题起到了一定的作用,但通过对检察机关制定司法解释及司法解释性质的文件进行类型化分析后发现,这些司法解释多侧重于刑事实体法和诉讼法,类型相对单一,近年来,最高人民检察院单独制定的司法解释数量逐渐减少,现行有效的抽象司法解释数量也在降低,实践中,对于最高人民检察院单独制定的司法解释的司法应用较少,最高人民检察院制定的司法解释在司法解释体系中的重要性也在逐渐减弱,最高人民检察院已有将法律政策研究工作从制定司法解释向发布指导性案例转移的趋势,故从对最高人民检察院制定的司法解释的实务分析看,与其保留其司法解释权,可能造成规范性司法解释与司法解释性质的文件混淆不清、不针对具体法律问题的解释、任意扩大法律规定、对解释法律的司法解释进行二次解释、与最高人民法院的解释存在冲突和矛盾等问题,不如仅明确最高人民检察院制定的部分程序性司法文件的效力,废止其对实体法律发布司法解释的权力,并将最高人民检察院指导各级检察机关检察工作的方式由司法解释改为发布指导性案例。文章主要从五个方面研究最高人民检察院司法解释的效力问题。一是最高人民检察院司法解释实质合法性问题。世界范围来看,对司法者的法律解释权,也经历了一个从绝对禁止到相对限制再到充分肯定的过程。司法解释权是司法权的重要体现,检察权又是司法权的重要组成部分,检察机关办理案件必须以对法律的正确理解和阐释为前提,加之法律具有原则性、高度的概括性和抽象性的特点,导致司法者必须通过解释法律、发挥主观能动性的方式行使自由裁量权,当然,司法解释权的行使也应当受到必要的限制。二是司法解释的形式合法性问题。早在1981年全国人大常委会即首次发布决议明确了最高人民检察院就司法活动中具体应用法律的问题进行解释的职权。《中华人民共和国立法法》、最高人民检察院的内部规范均对司法解释相关问题进行了规定。通过对法律的梳理和分析可以发现,法令以及立法法对司法解释的授权是提示性规定,是对司法实践中长期存在的最高人民检察院解答下级司法机关疑难问题的司法惯例予以了肯定,并非是对其制定抽象司法解释的鼓励,且立法始终对没有具体指向对象的抽象司法解释持否定的态度。三是司法解释的实效问题,主要讨论了最高人民检察院单独制定的司法解释在司法实践中适用的情况。通过对检察文书、裁判文书等正式法律文书进行考察后发现,最高人民检察院单独制定的司法解释中,仅有约三分之一在一百零七个判决中被引用过,在全部四千七百多万件案件中引用率并不高,且检察机关未在起诉书中援引过最高人民检察院单独制定的司法解释作为起诉的依据,审判机关对其适用也是在法律、立法解释、最高人民法院制定的司法解释均没有相关规定且最高人民检察院制定的司法解释不与法律规定相冲突的情况下才予以考虑,实质上在适用司法解释前也对其有效性进行了“司法审查”。但从我国现有的规定看,最高人民法院与最高人民检察院的司法解释在适用过程中是不应有所偏废,或不应因制定主体的不同而产生效力上的差别,故讨论最高人民检察院司法解释的实效问题,也能够进一步明确最高人民检察院司法解释在实践中的应然效力。四是司法解释效力的适用范围问题。从罪刑法定和保护人权的角度考虑,刑事司法解释应当具有独立的时间效力;除法律外,司法解释的对象还应当包括司法解释和习惯法;此外,司法解释原则上应适用于司法程序,但在行政程序、仲裁程序中也可以对其进行选择适用。五是司法解释的效力层级问题。司法解释的效力范围是有限的,应当仅适用于司法活动中,在这个范围内、在不与被解释的法律相冲突的前提下,司法解释应当具有与被解释的法律同等的效力。此外,应当在我国现有的人大常委会备案审查的基础上,充分发挥宪法和法律委员会对司法解释进行专门审查的作用,促使最高人民检察院更为审慎地制定司法解释。
李舒俊[8]（2019）在《我国刑法中情节加重犯问题研究》文中研究指明应当承认,目前刑法理论界对于情节加重犯问题的研究并不集中,甚至可以说对情节加重犯问题的研究是当前刑法学研究的“冷门”领域。只有在加重犯相关理论研究或结果加重犯与其他概念比较分析中,情节加重犯问题才被学界略有提及。然而,虽然目前关于情节加重犯问题理论研究尚不丰富,但是这并不意味着对这一领域的研究不重要。实际上,我国现行《刑法》中存在大量的以特殊时间、特殊地点、数额（特别）巨大、结果严重、首要分子、多次、情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、等作为法定刑升格条件的规定,统称为情节加重犯。纵观刑法分则所规定的470个罪名,其中有315个罪名设置了情节加重犯。由此可见,情节加重犯在我国刑事立法中的重要地位,故而也是刑法理论研究不可忽视的重要论题。毋庸讳言,我国刑法中情节加重犯相关问题的研究尚不深入,对相关法律中的情节加重犯问题的研究还处在空白阶段,并没有系统化的研究理论出现。也许正是因为法律在情节加重犯这一问题缺乏系统化的研究,造成了一些学者纷纷对情节加重犯的“正当性”以及合理性提出了质疑。大多数情况下,学界关于情节加重犯的研究不仅关系到情节加重犯在司法实践中的适用,还将直接影响我国在《刑法》有关情节加重犯问题刑事立法模式的选择。正因如此,本文尝试在这一领域做一些开创性的研究:对刑法中涉及到的情节加重犯的概念、范围、分类进行界定;对情节加重犯存在的价值进行论证;对情节加重犯的构造和形态进行辨析;对域内外情节加重犯的立法规定进行全面梳理和深入分析;以期对立法机关妥善设置情节加重犯以及司法机关准确适用情节加重犯有所裨益。本文分为导言和正文两部分。导言部分主要阐述了情节加重犯的研究价值、研究现状以及本文的创新之处和不足之处。正文部分,根据内容布局,可分为以下七个部分。第一章主要界定了情节加重犯的概念、特征和范围,并对其类型进行了细分。情节加重犯是指行为人实施了基本罪状规定的犯罪行为,又因具备特定情节,刑法加重对其处罚的犯罪类型。我国刑法分则立法模式下的情节加重犯有四个典型特征:（1）认定模式上的依附性,即认定情节加重犯需以成立基本犯为前提;（2）“情节”认定上的独立性,即情节加重犯中的“情节”属于独立于基本犯之外的附加评价要素,该情节对于基本犯的认定不会产生影响,否则极易导致不利于被告人的重复评价;（3）加重处罚的法定性,即加重处罚必须有法律的明确规定,司法者不得依据自由裁量权酌定加重处罚。但是,所谓的法定性只是意味着在“加重”的维度,立法的规定对司法者形成了绝对的拘束力,即司法者不得任意加重处罚,并不意味着最终判决结果必须在“加重”的法定刑档次内量刑。换言之,这种法定性在“减轻”的维度,并不具有绝对的约束力;（4）“情节”内涵的多样性,即情节加重犯之“情节”包含了主观和客观等多种评价要素,涵盖的“加重”范围比较广。客观方面要素如主体身份、犯罪手段、犯罪次数、犯罪时间、犯罪地点、犯罪数额、犯罪对象、危害结果等,主观方面要素如犯罪动机、犯罪目的等。除此之外,情节要素也有加重、减轻之分。因此,在判断“情节严重”或“情节特别严重”时,不仅要关注到加重因素,还需留意是否存在减轻或从轻因素,从而实现刑事评价的综合性和客观性。就情节加重犯的范围而言,一般意义上的情节加重犯当然包括概括性情形,也应包括结果加重、数额加重等具体加重情形,立法者之所以将部分加重情节予以具体化,既是加重情节具有法定性特征的客观要求,也能较大程度地实现罪状描述的明确性,从而减少司法适用时的模糊。而在概括性情形当中,加重处罚的根据比较多元,无法完全以结果、数额等代替。按照不同的标准,可划分出不同的情节加重犯类型。比如说,以加重情节的性质为标准,又可以将情节加重犯区分为纯正的情节加重犯以及不纯正的情节加重犯。以刑法分则是否有明确的法律条文为标准,可以将情节加重犯区分为抽象的情节加重犯和具体的情节加重犯。具体的情节加重犯主要有数额型加重情节、行为方式型加重情节、时间、地点型加重情节、行为对象型加重情节、行为次数型加重情节、对象人数型加重情节、特殊目的、动机型加重情节等类型。在司法实践中,判断抽象要素具体化的情节加重犯时需要注意,司法解释规定的行为方式固然具有典型性,但并非完全排斥其他情节评价要素。换言之,当数额、次数等达到相关标准时,不能必然推导出该犯罪属于情节加重犯,而是需要补充考量是否存在从轻、减轻情节,才能最终判断是否成立情节加重犯。第二章主要通过论证情节加重犯立法设置的立法依据和司法价值等,来阐述情节加重犯的价值论。就立法层面而言,情节加重犯的立法依据主要体现在以下五个方面。其一,情节加重犯之设置与刑法基本原则的精神与要求相契合。具体而言主要体现在两个方面:一是情节加重犯的刑罚设置是罪刑法定原则的体现;二是情节加重犯的立法设置是遵循罪刑相适应原则的体现。其二,情节加重犯之设置与马克思主义犯罪观的指导思想相契合。我国刑法中大量存在情节加重犯的规定,是由我国刑事立法以马克思主义犯罪观为指导、犯罪“质”和“量”的统一所决定的。其三,情节加重犯之设置与我国刑法运行的基本环节和背景相吻合。情节加重犯在我国刑法中大量存在,是由我国刑法运行的基本环节和背景所决定的。其四,情节加重犯之设置与我国刑法犯罪构成理论的基本要求相符合。情节加重犯在我国刑法分则中大量存在,是由我国刑法的犯罪构成理论决定的。其五,情节加重犯之设置与刑事立法语言原则性的要求相一致。“法律条文不可能穷尽一切”,刑事立法也无法将纷繁复杂的社会现象和犯罪行为都及时予以规定,刑法中适当适用“情节（特别）严重”“情节（特别）恶劣”的模糊概念是不可避免的。就司法层面而言,情节加重犯的价值体现在以下两个方面。一是有利于限制法官的自由裁量权。应当看到,加重构成的设置,并没有完全否定法官自由裁量权,因为司法裁判必有有一定的自由裁量权作为保障,与此同时,情节加重犯的设置,又为法官提供了一个相对明确的罪刑幅度,。二是有利于适应纷繁复杂的司法实践。情节加重犯之所以采用“情节严重”“情节恶劣”等概括、模糊的词语,就是为了在罪刑法定的前提下,面对千变万化、无法穷尽的犯罪而能具备一定的灵活性。第三章主要介绍了情节加重犯的立法沿革,并对我国现行刑法中有关情节加重犯的立法规定进行了较为详尽地梳理、总结和评析。中国古代刑法中已有涉“情节加重犯”的立法例,最早可追溯到夏朝,唐朝律法中多有运用,并不断丰富加重处罚的类别和完善加重处罚的立法模式,宋明清三代继续沿袭前朝的立法方式,对同类犯罪的不同情节予以区分,以达到惩治不同危害程度的犯罪行为、维护社会秩序的目的。1979年《刑法》对情节加重犯的探索主要有以下特征:一是情节加重犯的立法例在《刑法》分则中所占比重较大;二是情节加重犯的加重情节类型多样,其中又以抽象的情节加重犯居多;三是情节加重犯的立法模式多元。总体来说,1979年《刑法》采用抽象式和明列式混合的立法模式。具体而言,立法者对情节加重犯的设置采用多种立法技巧,既采用一种加重情节的单一式立法模式,也采用两种或以上加重情节的并列式立法模式,还采用两种相互包容的加重情节的包含式立法模式。纵观情节加重犯的立法沿革,分析与总结情节加重犯在不同时代的刑事法律中的具体体现,可以发现,我国刑法中的情节加重犯立法正朝着由少变多、由粗变细、由简到繁的趋势不断发展。我国1997年刑法总则中并无情节加重犯的相关规定,现行刑法关于情节加重犯的规定主要集中于刑法分则中。关于我国现行刑法情节加重犯的立法模式,主要有单一式立法模式、列举式立法模式、混合式立法模式。所谓单一式立法模式是指立法者在给具体罪名设置加重处罚时,采用一个法定刑升格情形只对应一个加重情节的立法方式。如《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪中只有一个法定刑升格情形,对应的加重情节只有一个,即为“情节严重的”;第333条第1款规定的非法组织卖血罪、强迫卖血罪的加重情节仅为“以暴力、猥亵方法强迫他人出卖血液的”;第295条规定的传授犯罪方法罪中虽然设有两档加重处罚,但每一档加重处罚只对应一个加重情节,即“情节严重的”和“情节特别严重的”。我国刑法中大部分情节加重犯罪名采用了单一式立法模式,根据加重情节所属类别的不同、加重处罚级别的不同,又可将单一式立法模式细分为抽象式单一立法模式、具体式单一立法模式和混合式单一立法模式三种。所谓列举式立法模式是指情节加重犯含有两个或两个以上加重情节,各情节之间以“或者”相连接,或以“有下列情形之一”的列举形式表述。我国刑法中类似的规定有58个法条69个罪名。在列举式的情节加重犯中两个或多个加重情节之间一般是并列关系。所谓混合式立法模式是指情节加重犯通常都有两档或多档处罚要件,且在不同档之间分别采用了单一式立法模式或列举式立法模式。如《刑法》第133条交通肇事罪的第一档加重情节为“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别严重情节的”,第二档加重情节为“因逃逸致人死亡的”。在该罪中第一档加重情节采用了列举式立法模式,即“交通运输肇事后逃逸”和“其他特别严重情节”两者具备其一,都将处以加重的法定刑。而第二档加重情节采用了单一式立法模式,只要具备“因逃逸致人死亡”的加重结果,就将被处以更加严重的法定刑。我国刑法中采用混合式立法模式的情节加重犯还有:第234条故意伤害罪、第240条拐卖妇女、儿童罪、第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第430条军人叛逃罪。第四章对情节加重犯的具体构成进行了较为深入的阐释和系统性分析。情节加重犯由加重基础和加重情节两部分构成,是一种具备叠加情节的犯罪类型。在传统的情节加重犯理论体系中,情节加重犯的加重基础一直被置于基本罪的范围之内,这种观点已经无法适应司法实践的需要,也不符合刑事立法实践。对于情节加重犯加重基础的内涵,我国刑法学界目前仅注重加重基础的法律特征,笔者认为仅从法律特征上理解加重基础具有以下缺陷:其一,没有充分关注加重基础的实质内涵。其二,忽视了加重基础和加重情节的相互联系。对于情节加重犯的理解,无论是加重基础,还是加重情节都应当结合犯罪概念从实质特征和法律特征两个方面进行。一方面,从犯罪构成和犯罪本质的角度看,加重基础是符合某一罪名较低层级的犯罪构成、表明行为具备严重的社会危害性的犯罪。另一方面,从加重基础与加重情节的关系来看,加重基础必须具备表明独立社会危害性的罪质。对于加重基础的范围,除了基本犯罪外,加重犯和符合犯罪构成形式要求的事实或结构形态,也可以成为加重基础。基本罪主要具有以下三个方面的特征:（1）必须是刑法分则条文明文规定的犯罪;（2）必须是可罚的犯罪;（3）只存在于有加重情节出现的场合。刑法分则有关加重基础的规定可以存在于行为犯、举动犯、危险犯和结果犯中,但是并不必然代表着相关犯罪中存在情节加重犯。加重犯能够成为不同类型加重罪行的基础,当加重构成有别于基本犯时,情节加重犯可以作为下一层级的情节加重犯的加重基础,因为构成要件上的不同意味着罪质的差别,较低层级的法定刑中的行为对于高层级的情节加重犯就失去了统一的加重基础。就情节加重犯的罪过形式而言,故意和过失均能够成为情节加重犯的罪过形式。加重基础的行为方式既包括作为,也包括不作为;既包括单一行为也包括复合行为。基本罪的行为形态是否包括既遂行为和未遂行为应当分情况讨论:与加重基础构成要件要素相重合的加重情节,如果未实现,根本就没有适用加重情节的可能性,因而不存在讨论的余地;超出加重基础构成要件要素的情节,存在行为人实施某一基本犯罪行为虽然未完全符合基本犯的构成要件但是却存在加重情节的情形。加重情节是情节加重犯与加重基础的核心区别所在,也是其法定刑加重的关键。从情节加重犯的社会危害性角度分析,达到情节加重标准的罪犯对社会造成的危害性会相对比普通罪犯更大。从情节加重犯的构成要素上分析,加重的犯罪情节是构成加重犯罪行成立的基本要件。加重情节的罪过形式具有混合性,但并不违背主客观相统一的刑法理论,也与刑事立法实践的要求相符合。从要素本身的具体内容出发,可以将加重情节分为以下几类:（1）数额加重要素;（2）手段、方法加重要素;（3）时间加重要素;（4）地点加重要素;（5）对象加重要素;（6）行为加重要素;（7）身份加重要素;（8）特殊目的加重要素;（9）特殊动机加重要素;（10）异种行为加重要素;（11）抽象情节加重要素;（12）综合要素。在情节加重犯结构内,就量刑规则与加重构成的本质区别而言,二者适用效果不同、分类不同、构成渊源不同。就加重情节的性质来说,加重情节既可以是量刑情节,也有可能是加重的构成要件,通常情况下,同样的犯罪情节不会成为同时是定罪情节和量刑情节。明确区分加重情节是否属于加重的构成要件要素,是区分加重情节属于量刑情节抑或是加重的关键。手段、方法加重要素、对象加重要素、时间加重要素、地点加重要素以及特殊目的加重要素都属于加重的构成要件要素。量刑情节包括:身份加重要素、违法所得数额巨大、同种行为加重要素、特殊动机加重要素。就加重情节的认识内容而言,当加重情节是量刑要素时,行为人无需对加重情节有认识。当加重情节为加重构成的情节加重犯时,只有当行为人对加重的违法事实具有认识时,才能承担加重的责任。从社会危害性的角度看,加重情节与加重基础之间是增强与被增强的关系。从构成要件要素的角度看,加重情节与加重基础之间既有重合部分,又有超出范围的部分。加重情节在一定条件下可以转化为加重基础。应当注意的是,加重情节到加重基础的转化是向高层级的转化。第五章主要针对情节加重犯与情节、情节犯、结果加重犯、数额加重犯、结合犯等概念的关系展开论述。第一,我国刑事立法领域使用“情节”的范围十分广泛,我国刑事司法领域“情节”的作用及地位亦十分突出,这在世界上其他国家的刑事立法和司法实践中较为少见。对于我国刑法犯罪情节中“情节”的具体含义,刑法学界存在不同观点。其中,第一种观点主张通过列举的方式界定刑法中的“情节”;第二种观点主张从犯罪客观方面界定刑法中的“情节”;第三种观点主张从法定性角度界定刑法中的“情节”;第四种观点主张从刑事政策角度界定刑法中的“情节”;第五种观点主张从犯罪构成要件的角度界定刑法中的“情节”。综上观点,我国刑法中的“情节”,应当是指刑法规定或者基于刑事政策的考虑,对行为人的定罪量刑以及行刑产生影响,并在一定程度上综合反应其社会危害性的各种主客观事实和状态。第二,就情节加重犯与情节犯的关系而言,情节犯的情节是表明行为的法益侵害程度以及决定行为是否构成犯罪的具体情状,它既可以是定罪情节也可以是量刑情节。情节加重犯的加重情节可分为加重的犯罪构成和量刑情节。情节犯和情节加重犯应当是交叉关系。换言之,有的情节犯不属于情节加重犯,有的情节加重犯不属于情节犯,有的犯罪既属于是情节犯,也属于情节加重犯。就第一种情形而言,刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型,例如,《刑法》第261条遗弃罪,该罪只成立情节犯,其没有加重情节,因而不属于情节加重犯;就第二种情形而言,有的情节加重犯不属于情节犯。例如,《刑法》第263条规定的抢劫罪的八种加重情节,其属于较为典型的因具备加重情节而使法定刑升格的情节加重犯,其不属于情节犯。就第三种情形而言,有的犯罪既属于情节犯也属于情节加重犯。例如,《刑法》第260条,虐待罪。该罪既以“情节恶劣”作为犯罪成立的前提,并设置了基本刑,也同时规定了致使被害人重伤、死亡结果的,加重其法定刑,因而,该罪既是情节犯也属于情节加重犯。第三,就情节加重犯与结果加重犯的关系而言,无论是从词语含义还是从犯罪构成特征角度而言,都可以将结果加重犯纳入情节加重犯的范畴中,亦即结果加重犯是情节加重犯的一种类型。一方面,从词语含义来看,“结果”属于广义上“情节”的范畴。另一方面,从犯罪构成特征角度来看,情节加重犯与结果加重犯具有相同的犯罪构成,都是指实行刑法分则规定的某种犯罪行为,由于发生了加重构成,依照法律规定应当以本罪定罪但必须加重处罚的情况,因而结果加重犯实际上就是情节加重犯的一种类型,理由主要有以下五点:其一,情节加重犯与结果加重犯均由基本犯罪构成和加重犯罪构成等两部分组成;1其二,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均超越基本犯罪构成;其三,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均由法律明文规定,具有一定的明确性;其四,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均具有多样性;其五,情节加重犯与结果加重犯均是由于出现了超出基本犯罪构成的加重因素而加重刑罚。第四,就情节加重犯与数额加重犯的关系而言,情节加重犯中的“情节”,是指整个犯罪过程中的所有情状和环节,而数额显然也是广义上情节的一种具体体现。因此,完全可以将数额加重犯纳入情节加重犯的范畴加以讨论,而没有必要将其单独作为一种加重犯罪构成。当然,尽管数额加重犯是情节加重犯的一种类型,但数额加重犯中的“数额”情节亦具有一些特殊之处。其一,“数额”情节是一种单一的客观加重因素,情节加重犯中的“情节”则是一个包罗万象的综合指标。其二,“数额”情节有时会与其他加重情节并列规定在一个情节加重犯的条文中。第五,就情节加重犯与结合犯的关系而言,尽管情节加重犯与结合犯在法定性、立法目的等方面存在一些共通的特征,但由于二者在犯罪构成上存在本质区别,二者不可能存在交叉或者从属关系。首先,情节加重犯仅有一个基本犯罪行为,属于实质的一罪,而结合犯存在数个原本相互独立的犯罪行为,属于实质的数罪法定的一罪。如果行为人在实施基本犯罪行为的同时又实施了符合其他犯罪构成要件的行为,其性质上就是结合犯,而不再属于情节加重犯的范畴。其次,情节加重犯只能以基本犯定罪,并以刑法设定的加重刑罚进行处罚,而结合犯则应当以刑法规定的罪名和处罚原则定罪量刑。第六章情节加重犯形态论,主要讨论三个方面的问题:一是情节加重犯是否存在犯罪停止形态以及如果存在如何进行界定之问题,二是情节加重犯与罪数形态的关系,三是情节加重犯的共犯形态。就情节加重犯的停止形态而言,刑法理论界就加重犯的既未遂问题仍未达成共识,主要有四种不同观点,即完全肯定说、完全否定说、实质否定说和折衷说。笔者认为,情节加重犯是否存在未完成形态需要结合犯罪停止形态理论和情节加重犯的犯罪构成进行判断,就此而言,情节加重犯应当存在犯罪未遂。但并不是所有类型的情节加重犯均存在未遂。理由如下:首先,承认情节加重犯存在犯罪未遂有利于实现罪责刑相适应。其次,承认情节加重犯存在犯罪未遂与犯罪既未遂理论并不冲突。最后,承认情节加重犯的未遂更贴合我国立法原意、符合未遂制度的内在价值追求、能全面评价情节加重犯的犯罪构成,也是刑事司法实践的需要。然而,笔者认为,应当对情节加重犯停止形态的范围予以限制,一方面,就基本犯而言,应仅限于直接故意犯罪范围内,过失犯罪和间接故意犯罪因行为人主观上缺乏直接犯罪意图且以法定后果的发生为构成要件,不存在犯罪的停止形态问题;另一方面,要对情节加重犯中加重情节的性质进行区分,这是因为大多数时候情节加重犯中相关加重情节的性质及其定位是认定情节加重犯是否存在未遂的前提。关于区分的标准,笔者认为应当采用折衷说。就此而言,具有加重构成的故意犯罪存在未完成形态的可能性,不存在未遂的情节加重犯主要有三种:一是基本犯是过失犯罪的情节加重犯,二是对加重结果的出现持过失罪过的情节加重犯,三是基本罪状的危害结果与加重结果侵犯同类客体且两种结果为同一概括犯意所涵盖的情节加重犯。情节加重犯既遂、未遂的认定分为三个阶段:一认定犯罪事实是否符合情节加重犯的构成;二认定犯罪事实是否符合情节加重犯的未遂形态;既定的犯罪事实在加重犯犯罪未遂形态的范畴里。数额加重犯只有在同一概括犯意之下才不存在未遂:在行为人故意范围无法确定的情况下,司法机关可以根据其实际获取的数额认定犯罪;当在案证据可以锁定其故意范围,数额达到刑事追诉标准的,可以犯罪未遂处理,数额没有达到刑事追诉标准的,可根据情节作行政处罚。这种处理方式并不会冲击现行“行政违法——刑事犯罪”的体系。抽象的情节加重犯与量刑的情节加重犯之间能否符合之分,不存在讨论犯罪未遂与既遂的空间。简而言之,只要具备加重情节,就可以判断其能够构成情节加重犯,适用加重的刑罚幅度;不具备加重情节,就不构成情节加重犯,而只构成基本罪,适用基本的刑罚幅度。就情节加重犯的罪数形态而言,情节加重犯既可能是实质的一罪情节加重犯,也可能是法定的一罪,包含牵连犯和连续犯。就情节加重犯的共犯形态而言,情节加重犯与共同犯罪虽然是两种不同的犯罪形态,但是两者之间具有一定关联性,这种关联性主要表现为一种竞合关系,即行为人之行为一方面符合共同犯罪的构成要件;另一方面又符合情节加重犯的构成要件。学界对于情节加重犯的共犯成立范围,主要是从两个层次进行分析的:第一个层次的问题是,基本犯与加重情节之间是分割评价还是一并评价;第二个层次的问题是,在一并评价亦或是分割评价的基础之上,加重情节的共犯成立范围。笔者认为,情节加重犯的共同犯罪认定中,只有共同行为人对于加重情节之间具有犯意联络,共同行为人之间才能成立情节加重犯的共同犯罪。共同犯罪与加重构成犯罪之间主要存在两种关系:同一关系和交叉关系。第七章主要论述我国刑法中情节加重犯的立法不足,并比较分析大陆法系其他国家或地区的立法体例,从而对于我国相关立法技术的演进起到借鉴作用,进而指出我国情节加重犯的刑事立法完善举措和情节加重犯在司法适用中应注意的问题。总体来看,我国刑事立法上情节加重犯的不足体现为:情节加重犯相关立法具有一定的随意性,即立法者在规定“情节严重”“情节特别严重”等加重要素时,似乎并无规律性可寻,以致无法总结出加重规定的法理依据,立法背后缺乏必要的科学分析和论证;进而言之,立法上的便利化导致的后果可能是司法者变相行使立法权;刑法在情节加重犯的表述上缺乏统一性。这种不足具体表现为:刑法总则对情节加重犯规定的缺失;刑法分则中关于情节加重犯规定的方式并不合理,并且在对抽象类型的情节加重犯的定刑标准相比具体情形的加重犯的定刑标准多;除此之外,情节加重犯在法律规定中的定刑适用条件模糊,相对确定的加重法定刑配置不尽合理,以及部分情节加重犯“缺档”。从比较法角度分析,大陆法系关于情节加重犯的刑事立法大致体现为三个特征:从总体来看,大多甚至全部采取具体列举的方式规定加重情节;总则中对于加重情节有着概括性说明;情节加重犯在形式上独立于基本犯,形成独立的法条甚至罪名。这对我们的情节加重犯刑事立法有着一定的借鉴意义。在立法完善方面,我国刑法总则也完全可以概括出相应的加重情节;应以“明确列举为原则、概括性规定为例外”来构建情节加重犯具体罪名;就形式而言,刑法分则有必要针对某些犯罪设立独立的情节加重罪名;就情节加重犯的法定刑设置而言,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。情节加重犯的完善需要刑事立法与刑事司法实践形成合力。就情节加重犯立法完善而言,应从刑法总则的完善、刑法分则的完善以及法定刑的完善等三方面着手。首先,应在总则中对加重情节作一般性规定是大多数国家刑法的选择。应当看到,这样的立法选择具有一定的必然性。它既对概括性加重情节具有总体性的指引作用,从而弥补了概括性情节不明确的缺陷,又可以从总体上避免分则中具体加重情节的遗漏。其次,在刑法分则中,笔者认为,具体列举与抽象概括并行的情节加重犯立法模式似乎更具合理性。模式更为可行完全的明确化与纯粹的抽象化均不可取,前者最主要的弊端是可能造成挂一漏万,使法网出现漏隙,并且由于遗漏掉相当部分的未被立法明确的严重情节,可能造成刑法适用上的罪刑失衡。但是,纯粹的抽象化固然满足了惩罚犯罪的需要,却有违背罪刑法定原则明确性之嫌,且由于司法者自由裁量权过大,容易导致同案不同判、量刑畸轻畸重。就罪名具体形式而言,我国刑法分则有必要设立独立的情节加重罪名。这样处理的好处主要有两点:一则能够更好实现罪刑均衡,二则仅仅通过罪名便可明晰不同情形予以不同加重处罚的依据。最后,就情节加重犯法定刑方面的立法完善而言,一方面,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。另一方面,我国刑法对情节加重犯的规定大量存在等级跨度大的现象,将“情节特别严重”这一加重要素对应“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一刑种和刑度。除上述刑事立法应当注意的情形外,司法解释对抽象情节加重犯的具体化主要体现为数量化、法律后果化、行为方式具体化、行为人身份具体化等。司法机关对情节加重犯进行解释时,有以下两个特点:司法解释体量很大;具体化的方式并无章可循,即什么情况下采取数量化、后果化,什么时候采取行为方式具体化,似乎并没有可循的规律性。情节加重犯司法适用的不足体现在以下几点:“加重情节”解释主体的“有权性”存疑;司法解释具体化不应绝对排斥其他情节要素。应当从四个方面确定情节加重犯司法完善的方向:对于抽象加重要素的判断,司法经验会成为认定“加重情节”的重要依据;情节加重犯之抽象加重情节的界定认定不能一成不变,要具体情况集体分析;以司法解释方式缓解刑事立法稳定性与实际案件情况复杂性之间的矛盾;以经典案例的方式,阐述何谓情节严重。
徐世亮[9]（2019）在《定罪的基本立场与方法导论》文中提出我国刑法理论体系一直分为犯罪论和刑罚论两部分,没有将定罪问题作为专门问题加以研究。从刑事司法的角度而言,定罪是一个极为重要的环节,是实现从文本的犯罪“规定”到实际的犯罪“认定”的重要过程,也是犯罪构成理论从一般性到个别化的过程。事实上,定罪问题既包含理论也包含实践,既涉及实体法问题,也囊括程序法问题。本文秉承“刑事一体化”的基本思路,通过系统梳理国内外关于定罪问题的理论成果、深度剖析实践中涉及定罪问题的现实案例,试图构建较为全面、系统的定罪论体系,为构建更加合理的刑法理论体系提供支持,同时为司法操作层面搭建起一条从法律文本到现实定罪的桥梁。本文第一章界定了定罪的基本概念,明确定罪在刑法体系中的定位,厘清了定罪与犯罪构成、定罪与刑事政策之间的关系。首先,定罪是指人民法院依照法律规定,判断行为人实施的某一行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动。定罪问题的研究范围主要包括:定罪的概念和作用、定罪的原则、定罪的方法、定罪的根据（包含定罪与犯罪构成的关系、定罪的法律依据、定罪与法律解释）、影响定罪的因素（包括定罪与刑事政策、定罪与量刑）以及一罪与数罪等。其次,定罪是从事实到法律的思维活动过程,一方面,案件事实通过犯罪构成的映射,从繁杂中抽丝剥茧出要件;另一方面,刑法规范通过犯罪构成的分解,丰富具体的含义,分析出应然的要件。显然,犯罪构成是定罪过程中从事实到罪名的桥梁,这个桥梁方向是否正确、坚固和顺畅,直接影响定罪的过程和结果。在当今世界刑法体系内,犯罪构成理论主要分为三大类:一种是以大陆法系为代表的三阶层犯罪构成理论;一种是以英美法系为代表的双层次犯罪构成理论;还有一种是以前苏联和我国刑法理论为代表的“一元性”四要件犯罪构成理论。单纯从逻辑体系的角度研究,三大犯罪构成理论体系均可自圆其说,但同时又都难以说服彼此。从检验定罪实践效果的角度来看,定罪属于实务操作层面的问题,涉及刑事实体法和刑事程序法。由于英美法系国家普遍采用“双层次犯罪构成理论”,即判定犯罪必须同时考虑实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件,因而在以判例法为主要法律渊源的英美法系中,没有专门研究定罪问题的必要性。在四要件犯罪构成体系中,犯罪构成要件是某行为构成犯罪所必须满足的主客观条件的有机统一整体,缺一不可,其表现为耦合式的定罪机制。四个构成要件之间为并列关系,彼此不存在阶层性。若行为属于刑法明文规定的正当防卫、紧急避险和意外事件等正当性事由的,则不构成犯罪。由于正当性事由是作为非必要性因素存在的,这直接导致我国理论界对出罪机制的研究相对滞后以及司法实践中法官对正当性事由的适用相对谨慎。相比较而言,三阶层犯罪论体系符合思维的一般逻辑顺序,该体系中的三个要件对犯罪的评价分工明确,且紧密相连、层层递进,具有逻辑上的自足性。因此,三阶层理论能够实现形式判断和实质判断的有机统一,同时对定罪的指引作用更加明显。在厘清定罪与各大犯罪构成体系关系的基础上,在我国本土刑法理论中,一个必须回应的命题便是定罪与《刑法》第13条“但书”规定的关系问题。考虑到三阶层理论基本是以“出罪”为基本价值取向的犯罪构成体系,所以在实行三阶层理论的刑法体系中,无须再构建一个类似“但书”的规定。但是在以构成犯罪为基本特征的“四要件”犯罪构成理论体系之下,“但书”的积极意义仍应予以关注。具体而言,对于行为事实,在运用“四要件”进行形式解释之后,应当运用“但书”规定进行实质解释,从而充分发挥其出罪功能。最后,基于对刑事政策的开放态度,我国的刑事政策不仅在刑事立法、刑事执法中普遍应用,在定罪的司法实践中也发挥着重要作用。法律与政策都是统治阶级意志的体现,都是国家治理的方式,法律与政策存在同源性。刑事政策对刑事司法的作用更多地体现为刑罚轻重的运用以及刑罚手段的选择。当下,应当充分发挥刑事政策在出罪而不是入罪方面的作用。刑事政策（特别是宽严相济的刑事政策）的实施必须在观念上进行革新,才能更好的在定罪方面产生良好的指导作用。除了法治观念、人权保障等一般基础性观念之外,还要从过分单一地依赖刑法、泛刑罚化的刑事政策向社会综合治理、刑法谦抑、区别对待和刑事一体化等观念转变。本文第二章详细论述了定罪的过程与定罪的基本原则。抽象性、概括性是法律规则的基本特征,刑事立法者在确定犯罪成立条件时,往往通过使用弹性犯罪成立条件以实现社会保护机能和人权保障机能的平衡。在定罪过程中,三段论是我国刑法理论和司法实务占有统治地位的定罪模式。如何正确看待定罪三段论并构建能够保证刑法规范评价有效运作的模式,是定罪研究的关键问题。在定罪三段论中,大前提为刑法规范,小前提为待决案件事实,结论为有罪或者无罪,以及在有罪的情况构成何罪。定罪三段论推理的过程,就是通过将待决案件事实置于刑法规范之下,判断二者是否具有符合性并得出结论的推理过程。根据三段论的基本要求,定罪活动分为事实的筛选、法律规范的寻找、具体犯罪构成的选定和论证推导四个阶段,可以概括为三个基本环节:确定前提（包含事实前提和法律前提）——逻辑推理——确定罪名。正基于此,本文的研究主要围绕三个方面展开:确定法律前提、确定逻辑推理原则以及确定罪名规则。关于定罪的基本原则,刑法学界不同学者从不同层面进行了阐述,大体可以分为“一元论”和“多元论”两种。无论基于何种立场讨论定罪的基本原则,罪刑法定原则应当成为定罪的总准则。罪刑法定原则所体现的基本精神可以从诸多角度去考察,但是从罪刑法定原则基本内容所坚持的“不定罪、不处罚”这一侧重面和偏向性分析,其所体现的根本精神就是“有利于被告人”。应当看到,罪刑法定原则中所蕴含的人权保障思想,对规制定罪过程中的任意性具有极为重要的意义,这也正是我们研究定罪问题所追究的价值目标。在定罪过程中,依据罪刑法定的总准则,可以延伸出三个基本原则:全面评价原则、禁止重复评价原则和疑罪从无原则。全面评价原则就是在将某一行为与法律规则进行比对时,必须选择能够全面评价其行为特征及法律属性的法律条文;禁止重复评价是指将某一行为事实已作为一个犯罪的构成要件时,不能再在同一次犯罪评价过程中作为另一犯罪构成要件加以评价;疑罪从无原则则是指在定罪过程中,应当选择最全面反映某一行为特征的法律规范进行评价,如果因法律界限不清晰,在遵循上述两个原则仍无法对行为人的行为作出合适评价时,应当秉持刑法的谦抑性,按疑罪从无处理。本文第三章整体分析了定罪的方法。在哲学层面,方法伴随着认识而产生、发展,认识是关于研究人类认识的本质及其发展过程的哲学理论,认识必然要通过一定的方法来获取。基于此,不同的认识便产生了不同的方法。同理,在定罪问题中,我们需要研究定罪的方法。在方法论层面,随着自然科学与社会科学领域的二分,二者在本体论上的差异导致了它们在认识论、方法论上的差别。自然科学追求的是永恒的真理性,而社会科学则是以了解“变化世界”为最终目的,社会科学的关注点在于所有个案促成的总体状况。法律科学属于社会科学的一种,因此法律方法学与自然科学的方法既对立又统一。同自然科学一样,法学方法也研究事物（法律）的规律,非规律性的研究是无意义的。但是法律科学的特殊性又决定了法律研究的方法不同于自然科学。法律是调整人与人之间关系的规则,从一定意义上说,这种规则不解决是与否的问题,而解决对与错的问题,因此它是一种价值判断的规则。通过对社会科学的认识,不难发现,在法律科学领域一般难以提出精确的命题,也无法只得出唯一正确的答案。因此,“法律真理”的确立是一个商谈、聚合、证伪的过程,认识“法律真理”的正确方法不在于研究结论的正确与否,而在于过程的理性分析,关注过程的参与要素,研究要素之间的相互关系和作用,通过路径的正确确保结论的合理。在定罪过程中,定罪结论正确（或者更确切地说是“合理”）与否,关键在于对定罪过程的分析,其中包括:定罪的环节;每个环节中发挥作用的要素;各要素之间的关系。因此,我们在法律科学中得出这样一种认识:法律获得核心并非将案件事实涵摄于制定法之下获得结果的过程,它毋宁受制于或多或少数量众多之论据的有序合力。在定罪过程中,由于逻辑、解释、权力、政策等因素均发挥着错综复杂的作用,通过对定罪方法的哲学分析,本文认为研究定罪方法,更多着眼的不是技巧,而是对权力要素的限制。在具体操作层面,定罪的方法主要包括“侵害客体分析法”“目的分析法”“手段——客体分析法”“行为——对象分析法”和“部分定罪法”等五类方法。“客体侵害分析法”是指通过分析实际受损的是什么客体,从而最终确定应适用罪名的定罪方法。“目的分析法”是指借助行为人的主观目的分析行为实质,从而确定合适罪名的定罪方法。“手段——客体分析法”是指行为人实施多种手段最终损害刑法保护的客体,多种手段均可能符合某种犯罪构成要件,此时应以直接使法益遭受损害的手段行为认定罪名。“行为——对象分析法”是指以行为对象的感受来确定行为性质、认定犯罪的方法。“部分定罪法”则是指对行为的整体因缺乏法律规定的相应罪名,但行为的手段、方法、步骤符合法律规定的某一犯罪构成时,应以行为的部分进行定罪。本文第四章深度剖析了定罪中刑法解释的立场与原则。在我国刑法学界,近年来形成了刑法立场上的形式解释论与实质解释论之争。形式解释论可以看作被动刑法观,强调刑法的谦抑性和缩限性;实质解释论可以看作是一种能动刑法观,通过主动发挥刑法的作用,实现社会的公平正义。基于社会现实的分析,实质解释论的成立有赖于四个基本条件:良好的社会法制环境、健全的法律制度、较高素质的司法人员和完善的纠错机制。但在此四个方面,我国目前似乎都不尽完善。事实上,在不同的历史发展阶段,社会有不同的需求,需要相应地采取不同的原则和立场,因此理论的合理性也随着时代的变迁而呈现出不同状态。在立法处于保守阶段时,司法应当相对主动,以弥补立法与社会发展之间的缝隙;而当立法主动时,司法应当相对保守,以切实保障人权。如果立法扩张,司法也扩张的话,刑法无疑就会变成一匹脱缰的野马。因此,定罪中的刑法解释应倡导形式解释论。基于定罪中形式解释论的立场,本文主张倡导“可能的词义解释”的原则。需要指出的是,“可能的词义解释”是相对宽泛的概念,“可能的词义解释”仅仅只能作为一个原则,不能取代具体的解释方法。“可能的词义解释”为我们进行刑法解释框定了两个基本范畴:一是“词义”;二是“可能”。一方面,对法律用语的解释必须以法律文本为基础,不能将法律文本中不存在的概念解释到法律规定之中。另一方面,刑法解释必须限定在可能的范畴内。这里的“可能”是指包含在事物中预示着事物发展的种种趋势,“可能的范畴”则包含时间和空间两个维度,即同一时间段内根据一般公众认识,具有同一属性的事物;或者不同时间段内,根据一般公众认知,可能衍生、变化出的事物。基于不同的立场,理论界提出文义解释、当然解释、体系解释、目的解释等多种刑法解释方法。这些解释方法在针对某些特定问题时,各有其意义,但无论采用哪种解释,都应实事求是地运用,不可以偏盖全。具体而言,立法原意解释不能超出可能的词义范畴;体系解释应注意体系适用的协调性;文义解释不能脱离具体的语境。在定罪量刑方面,理论界与实务界长期坚守着先定性后定量的思维方式,即罪名认定是刑罚裁量的根据,罪名确定前不能考虑刑罚问题,在准确定罪的基础上考虑社会危害性和人身危险性进行量刑。然而,这一被奉为“金科玉律”的定罪量刑思路如今遇到“以刑制罪”观点的挑战。“以刑制罪”是希望通过刑法解释实现无论是普通案件还是疑难案件在罪责刑方面的均衡。本文认为,“以刑制罪”的思维模式并不可取,理由在于:第一,从刑罚反推罪名的思维方式是对罪刑法定原则的否定,应当坚守从罪名到刑罚的过程;第二,“以刑制罪”扭曲了定罪与量刑的关系;第三,考虑个案审理的公正性,刑罚公正本身是罪责刑相适应原则的题中之意,与罪刑法定原则更不冲突;第四,罪刑不均衡主要源于司法解释不力,不能期望通过“以刑制罪”加以解决。本文第五章着重介绍了罪名适用的基本规则。定罪的过程不仅包括判定行为人是否构成犯罪,还应判定行为人构成何种罪名,确定罪名是定罪过程中的重要环节。首先,无论是1979年刑法还是1997年新刑法,立法者均未在刑法条文中对分则罪名加以明示。由于最高权力机关对于刑法分则罪名的规定尚付阙如,为了有利于准确认定犯罪性质,实现刑事司法审判的统一性与严肃性,最高人民法院与最高人民检察院以联合出台司法解释的方式对刑法分则罪名作出规范与统一。最高司法机关对罪名的确定主要遵循法定原则、准确原则、简括明确原则和约定俗成原则。在刑事审判过程中,司法机关应当严格按照刑法分则条文规定的罪状和相应的罪名加以适用,同时还应当注意把握罪名适用的一般规则:第一,正确认定一罪与数罪;第二,正确区分是单一罪名还是选择性罪名;第三,除法律有特别规定的以外,单位犯罪原则上不能构成单一罪名。其次,在所有刑法分则罪名中,选择性罪名是一种特殊的情形。选择性罪名是指一个法律条文规定了两种以上有内在联系的犯罪行为,可以分解适用又可概括适用,但不实行数罪并罚的罪名。我国刑法分则构建犯罪构成要件的基本思路在于,何人基于何目的针对何对象实施了何行为造成了何结果。不同的行为人可以基于不同的目的,针对不同的对象实施了不同的行为并造成不同的结果。刑法对此如何评价,是以一罪进行处断还是以数罪进行处断,就成为犯罪论的核心。司法机关在适用选择性罪名时,只要案件事实表明被告人属于选择性罪名的犯罪主体之一,针对其中一种对象实施了其中一种行为就可以构成本罪,并依据相应的主体身份、犯罪对象和行为类型确定最终的罪名;如果被告人针对同一犯罪对象实施了其中两种或者两种以上行为的,仍然为一罪,不实行数罪并罚。最后,在司法实务中,准确划定刑事审判范围不仅是开展司法裁判活动的逻辑起点,也是规范审判权运行边界的重要依据。根据我国刑事诉讼法的规定,检察机关在起诉书中指控的犯罪事实就是法院司法审判的范围,超出起诉书指控范围的事实原则上不能成为法院司法裁判的对象。作为提示和限制审判范围的起诉书中的指控犯罪事实,必须满足以下三个标准:其一,指控的犯罪事实应当符合特定的犯罪构成要件,具备进行法律评价和刑事追诉的可能;其二,指控的犯罪事实必须特定、具体,能够成为公诉人与辩护人展开辩论的目标对象;其三,指控的犯罪事实具有被陈述的表达特性。审判机关对公诉机关指控罪名的变更包括“择轻变更”与“择重变更”,但均应受到一定的程序限制,旨在保障被告人的基本权利。程序规则的建构可分为三个层面:第一,审判机关对公诉机关指控的罪名应享有变更权;第二,审判机关对指控罪名的变更权应受指控事实的限制;第三,审判机关变更指控罪名应遵循必要的诉讼程序,择重变更罪名时应给予被告人必要的程序保障。
邬梦瑶[10]（2019）在《我国刑法中兜底条款的梳理与检视》文中进行了进一步梳理兜底条款作为一项能够严密刑事法网的立法技术而被刑事立法者青睐有加,但与此同时,一些罪名也因兜底条款的存在而导致其在司法适用中出现了扩张化趋势,甚至是异化为“口袋罪”,混淆此罪与彼罪以及罪与非罪的界限,因而备受理论界质疑与诟病。实际上,兜底条款存在于刑法当中并不必然与罪刑法定原则相冲突,之所以一些罪名中的兜底条款出现“异化”的怪象,真正的原因在于司法解释或者法官在理解与阐释兜底条款的具体内涵时出现了偏差。囿于现实情况,我们无法彻底放弃兜底条款这一立法技术,那么唯有解决兜底条款存在的问题,才能更好地协调罪刑法定原则中法益保护与人权保障这一对机能的诉求。因此,笔者总结学界观点并对兜底条款概念重新定义之后,对我国刑法中的兜底条款进行系统的分类梳理与归纳,厘清兜底条款的类型及数量分布情况,从司法适用层面分析,明确兜底条款存在的最大问题应是司法解释不当以及自由裁量权的滥用。在兜底条款不可避免存在的现实情况下,为了更好地发挥兜底条款之积极功能,应从立法、司法以及相关制度的构建及完善三方面着手解决其问题。全文共约55000余字,分为五部分:第一部分是对兜底条款的基本界定。首先,在梳理了学界关于兜底条款概念的主要观点之后,针对其中存在的局限即刑法分则和片面以“其他、等”作为兜底条款认定标准等问题,笔者对兜底条款进行重新界定,以避免既有观点的不足,即兜底条款指的是我国刑法中存在的一种范围不周延或者内涵模糊,能够影响犯罪行为人之定罪或者量刑且具有堵漏刑事法网之效果的概括性规定。在此基础上,又将弹性条款、开放的构成要件、模糊性语词以及定量要素这些与兜底条款易混淆的概念做了区分,以便更好地理解兜底条款之内涵。第二部分是对兜底条款的梳理。主要包括兜底条款的理论类型梳理、立法情况梳理与司法解释梳理。首先,笔者结合学界主要观点重新划分了兜底条款的类型。其次,针对兜底条款的立法情况梳理中,主要是对新旧刑法以及10个《刑法修正案》中兜底条款数量的梳理,以掌握兜底条款在我国新旧刑法与10个《刑法修正案》中的数量变动、章节分布以及占比情况。最后,针对司法解释的梳理则是对典型个罪中兜底条款的司法解释以及司法解释的“二次兜底”现象进行梳理,其中“二次兜底”指的是司法解释中出现的列举之后又用“其他……”解释其他或者等型兜底条款的现象。第三部分围绕兜底条款蕴含的价值进行分析。一方面,必须承认的是兜底条款的存在对于我国刑法具有不可避免性以及现实合理性。具体而言,兜底条款因客观现实情况而具有无法避免性,而对于预留刑法解释空间以及刑事立法政策的积极选择上具有必要性及合理性。另一方面,兜底条款对于实现刑法的社会保护机能、协调刑法的稳定性与适应性以及保障自由裁量权的发挥上还具有一定的积极价值。第四部分围绕兜底条款存在的问题进行分析。首先,从刑法规范层面说,兜底条款的内容处于不明确的状态,增加了“人治”的风险,弱化了罪刑法定原则。其次,兜底条款的问题体现在不当的扩大了刑罚的处罚范围,将不属于刑法调整的行为纳入到刑法当中规制,削弱刑法的谦抑性。最后,以实例阐述兜底条款在司法实践中出现的自由裁量权滥用以及司法解释权越位的现象。第五部分是针对兜底条款出现的问题提出完善的路径。首先,在立法上针对将来的立法设置,提出采取必要性原则,其标准应以法定犯的增设为原则而自然犯的增设为例外;针对现有的兜底条款立法,结合新旧刑法以及10个《刑法修正案》中兜底条款的数量分布以及变化趋势,对现行刑法中的兜底条款数量进行合理缩减。其次,针对兜底条款在司法适用中出现的扩张化趋势,采取“同质性解释规则”以及限制司法解释的“二次兜底”。最后,针对司法实践中兜底条款已经出现的越权司法解释以及法官的不当解释,建立起我国不当刑法解释应对机制,即构建不当司法解释合宪性审查机制以及完善自由裁量权制约与监督机制。
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
| 行政法律风险 |
| 涉嫌传销 |
| 价格欺诈 |
| 广告合规 |
| 违法搭售 |
| 非法获取个人信息 |
| 刑事法律风险 |
| 判决来源 |
| 判决统计标准 |
| 判决统计结果 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、 选题原因与研究意义 |
| （一） 选题原因 |
| （二） 研究意义 |
| 二、 研究现状 |
| （一） 刑事实体规范的研究现状 |
| （二） 刑事证明标准的研究现状 |
| （三） 实体与证明贯通的理论尝试 |
| 三、 研究方法 |
| （一） 文献研究方法 |
| （二） 法律解释方法 |
| （三） 分类讨论方法 |
| （四） 交叉学科研究方法 |
| 四、 论文框架 |
| 第一章 我国刑法教义学中实体规范与证明标准的研究现状审思 |
| 第一节 我国刑法教义学中实体规范与证明标准的理论地位 |
| 一、 “唯实体”刑法观及其前提批判 |
| 二、 轻视刑事证明标准的研究现状 |
| （一） 刑法教义学中刑事证明标准的生成机制 |
| （二）我国的刑事证明标准分类及其特点 |
| （三） “供求失衡”的刑事证明标准研究现状 |
| 第二节 我国刑法教义学“轻证明”研究现状的成因探析 |
| 一、 学科层面：实体与程序分而治之的学科现状 |
| 二、 方法论层面：“认定”研究路径之下的混同理解 |
| （一） 展开“分类讨论”的“认定”研究路径 |
| （二） 进行“行为定性”的“认定”研究路径 |
| （三） 探究“证明标准”的“认定”研究路径 |
| 三、 理念层面：单一标准下的教义学评价体系 |
| （一） 解释方法的可行性考量 |
| （二） 解释目的的合理性考量 |
| （三） 解释方法的契合性考量 |
| 第三节 二元交互结构视域下我国刑法教义学体系的理论顽疾 |
| 一、 “规范表达失真”：概念混淆的谬误 |
| 二、 “评价标准错位”：理论期待的不当 |
| 三、 “证明标准异化”：单一视角的盲区 |
| 四、 小结 |
| 第二章 刑事实体规范与证明标准的良性交互模式 |
| 第一节 民事证明责任理论对刑法教义学研究的启示 |
| 一、 民事证明责任的实体价值 |
| （一） 民事证明责任的理论地位之争 |
| （二） 民事证明责任的实体规范基础 |
| （三） 民事证明责任的实体规范优化功能 |
| 二、 民事证明责任与刑事证明标准的类比基础 |
| （一） 逻辑构造的同一性 |
| （二） 作用机制的相似性 |
| （三） 讨论意义的相当性 |
| 三、 民事证明责任理论的刑法学启示 |
| 第二节 刑事实体规范的证明标准优化功能 |
| 一、 刑事证明标准与证明行为的规范化诉求 |
| （一） 刑事证明行为的规范化诉求及其困境 |
| （二） 证明标准对证明行为的制约作用 |
| （三） 证明标准异化的主要场域 |
| 二、 刑事实体规范与证明行为的规范化诉求 |
| （一） 刑事实体规范解释方案的多样性 |
| （二） 刑事实体规范对刑事证明规范化的促进 |
| 三、 刑事实体规范对刑事证明标准的调节界限 |
| 第三节 刑事证明标准的实体规范促进功能 |
| 一、 刑事证明标准的实践价值 |
| （一） 作为“晴雨表”的刑事证明标准 |
| （二） 作为“指南针”的刑事证明标准 |
| （三） 作为“粘合剂”的刑事证明标准 |
| 二、 刑事证明标准对刑事实体规范的调节作用 |
| （一） 刑事证明标准对刑事实体规范的生成作用 |
| （二） 刑事证明标准对刑事实体规范的调整作用 |
| （三） 刑事证明标准对不当实体规范的剔除作用 |
| 三、 刑事证明标准对刑事实体规范的作用限度 |
| 第三章 刑事证明标准独立品格的理论确认 |
| 第一节 刑事证明标准的相对独立性及其确认思路 |
| 一、 刑事证明标准独立品格的理论意义 |
| （一） 概念体系的建构功能 |
| （二） 深入研究的先决条件 |
| （三） 系统优化的理论前提 |
| 二、 “并入思路”下刑事证明标准的相对独立性 |
| 三、 刑事证明标准相对独立性的建构进路 |
| 第二节 刑事证明标准独立理论地位的确立 |
| 一、 刑事证明标准定义的提出 |
| （一） 定义对理论地位的意义 |
| （二） 定义的方式 |
| （三） 刑事证明标准定义初倡 |
| 二、 刑事证明标准理论框架的建构进路 |
| （一） 刑事证明标准理论框架建构的描述逻辑 |
| （二） 刑事证明标准理论框架建构的创制逻辑 |
| 三、 刑事证明标准的独立价值理念提倡 |
| （一） 对刑法基本原则的应有态度 |
| （二） 刑事证明标准基本原则的意涵 |
| 第三节 刑事证明标准独立研究方法的提倡 |
| 一、 研究方法的理论意义 |
| 二、 刑事证明标准独立研究方法的理论意义 |
| （一） 刑法教义学的主流研究方法：规范分析方法 |
| （二） 刑法教义学中刑事证明标准的特殊属性 |
| （三） 当前刑事证明标准研究方法的契合性反思 |
| 三、 刑事证明标准应然研究方法的提倡 |
| （一） 逻辑学理论的应用 |
| （二） 实证研究方法的运用 |
| （三） 诉讼法学理论的借鉴 |
| 第四节 刑事实体规范独立评价标准的建构 |
| 一、 “评价标准”的评价标准 |
| 二、 刑事证明标准现有评价标准的缺陷分析 |
| （一） 论阈选取不当 |
| （二） 评价对象的不周延 |
| （三） 价值理念偏差 |
| 三、 刑事证明标准的评价标准提倡 |
| （一） 符合逻辑规律 |
| （二） 经验总结过程的规范性 |
| （三） 符合证明规则 |
| 第四章 良性交互模式的刑法教义学机能及其具体运用 |
| 第一节 良性交互模式的目的赋予机能——兼论客观处罚条件的证明价值 |
| 一、 证明视角的目的赋予机能及其理论意义 |
| 二、 客观处罚条件的解释目的与理论态度 |
| （一） 客观处罚条件的解释目的：化解两类证明困境 |
| （二） 德日路径：“客观处罚条件” |
| （三） 我国刑法教义学中的客观处罚条件 |
| （四） 证明困境下我国的应对思路 |
| 三、 良性交互模式下对客观处罚条件的应有态度 |
| （一） 客观处罚条件与我国犯罪构成理论 |
| （二） 客观处罚条件与主客观相符合原则 |
| （三） 作为域外刑法理论的客观处罚条件 |
| 三、 良性交互模式视角下客观处罚条件的理论优势 |
| （一） 缓解主观案件事实的证明压力 |
| （二） 化解未决案件事实的证明困境 |
| 第二节 良性交互模式的理论清理机能——狭义犯罪目的的理论批判 |
| 一、 狭义犯罪目的的理论期待 |
| 二、 狭义犯罪目的下证明标准的异化 |
| （一） 狭义犯罪目的证明的双重困境 |
| （二） 狭义犯罪目的证明的实践样相 |
| 三、 狭义犯罪目的的前提批判 |
| （一） 狭义犯罪目的的理论虚化 |
| （二） 狭义犯罪目的的前提悖论 |
| 四、 良性交互模式下狭义犯罪目的的理论清理 |
| （一） 不成文的狭义犯罪目的的摒弃 |
| （二） 成文的狭义犯罪目的的改装路径 |
| 第三节 良性交互模式的路径改良机能——兼论定罪情节的具象化改造 |
| 一、 我国刑法语境下的定罪情节概览 |
| （一） 理论解读：作为罪量要素的定罪情节 |
| （二） 实践样相：我国刑法语境下定罪情节的主要类型 |
| （三） 我国刑法语境下定罪情节的特点 |
| 二、 情节犯的实践异化与理论反思 |
| （一） 情节犯的实践异化与成因分析 |
| （二） 定罪情节定性的前提悖论 |
| （三） 定罪情节扩张的理论反思 |
| 三、 良性交互模式下情节犯的解释路径改良 |
| （一） 定罪情节的应然定性提倡 |
| （二） 不当定罪情节认定标准的鉴别与剔除 |
| （三） 定罪情节的具象化解读提倡 |
| 第四节 良性交互模式的实践指引机能——以失职犯罪的认定为检验 |
| 一、 我国的失职犯罪与实践异化 |
| （一） 失职犯罪概述 |
| （二） 失职犯罪的应然认定路径 |
| （三） 我国失职犯罪认定的失范现象 |
| 二、 良性交互模式视角下我国失职犯罪认定失范的成因分析 |
| （一） 失职犯罪认定中的主观案件事实 |
| （二） 失职犯罪认定中的消极案件事实 |
| （三） 失职犯罪认定中的模糊案件事实 |
| 三、 失职犯罪认定中良性交互模式的构建 |
| （一） 失职犯罪构成要件的教义学精释 |
| （二） 失职犯罪不作为的证明标准优化 |
| （三） 失职犯罪主观罪过证明思路改良 |
| 余论 |
| 参考文献 |
| 作者简介 及在学期间所取得的科研成果 |
| 一、 作者简介 |
| 二、 在学期间取得的科研成果 |
| 后记 与致谢 |
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、选题的背景和意义 |
| 二、研究现状 |
| 三、基本框架 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 刑法谦抑性的基本理论 |
| 第一节 刑法谦抑性概说 |
| 一、谦抑的语言学含义 |
| 二、刑法谦抑具体称谓的争论 |
| 三、刑法谦抑性的内涵 |
| 第二节 刑法谦抑性的思想渊源 |
| 一、我国古代的慎刑恤刑思想 |
| 二、近代启蒙运动中的谦抑思想 |
| 三、古典学派的刑法谦抑思想 |
| 四、本文的观点 |
| 第三节 刑法谦抑性的理论定位 |
| 一、刑法谦抑性理论定位的不同观点 |
| 二、谦抑性应为刑法的基本理念 |
| 第二章 司法中的刑法谦抑性 |
| 第一节 犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性 |
| 一、两种不同的犯罪规定模式 |
| 二、犯罪规定模式对谦抑性司法实现的影响 |
| 三、刑事司法中对罪量要素的进一步认定 |
| 第二节 司法三段论的刑法适用过程 |
| 一、作为大前提的刑法规范的解释 |
| 二、作为小前提的具体案件事实的认定 |
| 三、大前提和小前提符合性判断 |
| 第三节 刑事立法的扩张对谦抑性司法实现的影响 |
| 一、犯罪圈的不断扩大 |
| 二、刑事立法扩张的主要方式 |
| 三、罪刑结构的调整 |
| 第三章 刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题 |
| 第一节 犯罪认定中对刑法谦抑性的悖离 |
| 一、兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成 |
| 二、正当化事由适用困境导致出罪困难 |
| 三、罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪 |
| 第二节 刑罚裁量中对刑法谦抑性的悖离 |
| 一、刑罚裁量中的重刑化倾向 |
| 二、混淆定罪情节和量刑情节 |
| 三、未区分责任刑和预防刑 |
| 第四章 刑事司法中的定罪谦抑 |
| 第一节 定罪谦抑概说 |
| 一、定罪谦抑的界定 |
| 二、定罪谦抑的重点问题 |
| 第二节 规范的构成要件要素认定中的谦抑性 |
| 一、规范的构成要件要素概述 |
| 二、规范的构成要件要素认定中的谦抑要求 |
| 三、规范的构成要件要素谦抑认定的具体方法 |
| 第三节 正当化事由认定中的谦抑性 |
| 一、特殊防卫适用的法理难题 |
| 二、特殊防卫作为法律拟制的规范属性 |
| 三、特殊防卫应为责任阻却事由 |
| 第四节 客观处罚条件认定中的谦抑性 |
| 一、客观处罚条件的界定 |
| 二、中立性客观处罚条件认定的谦抑要求 |
| 三、政策性客观处罚条件认定的谦抑要求 |
| 第五章 刑事司法中的量刑谦抑 |
| 第一节 量刑谦抑的基本原则及其实现路径 |
| 一、量刑谦抑概说 |
| 二、量刑谦抑的基本原则 |
| 三、量刑谦抑的实现路径 |
| 第二节 法定刑选择中的量刑谦抑 |
| 一、法定刑的刑法机能 |
| 二、量刑谦抑对法定刑选择的具体要求 |
| 第三节 责任刑裁量中的量刑谦抑 |
| 一、责任刑裁量概说 |
| 二、量刑谦抑对责任刑裁量的具体要求 |
| 第四节 预防刑裁量中的量刑谦抑 |
| 一、预防刑裁量概说 |
| 二、量刑谦抑对预防刑裁量的具体要求 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 后记 |
| 创新点摘要 |
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、国内外研究综述 |
| 三、本文主要研究思路 |
| 第一章 毒品与毒品犯罪概念 |
| 第一节 毒品定义要素的分析与重构 |
| 一、毒品定义探究 |
| 二、毒品定义要素特征辨析 |
| 三、我国毒品概念的重构 |
| 第二节 “毒品犯罪”概念重构 |
| 一、毒品犯罪的形式概念 |
| 二、毒品犯罪的实质概念 |
| 三、本文关于毒品犯罪概念的解读 |
| 第二章 毒品犯罪主观明知认定 |
| 第一节 “明知”基本问题辨析 |
| 一、“明知”的含义 |
| 二、“明知”的对象 |
| 三、“明知”的程度 |
| 四、“明知”应否涵摄违法性 |
| 第二节 “主观明知”认定难的现实困境 |
| 一、证明环节存在的疑难 |
| 二、推定适用存在的疑难 |
| 第三节 解决主观明知认定难的路径 |
| 一、规范推定的适用条件 |
| 二、丰富证明手段 |
| 第三章 毒品数量认定 |
| 第一节 毒品数量认定的司法现状与争议 |
| 一、不同种类毒品数量计算的总体样态 |
| 二、认定毒品数量的现状分析 |
| 三、常见毒品数量认定方法之缺陷 |
| 第二节 毒品数量认定的新思路 |
| 一、“分类折算后从重处罚”设想提出 |
| 二、设想的理论依据 |
| 三、设想的实现路径 |
| 第四章 毒品犯罪既遂认定 |
| 第一节 犯罪既遂标准新界说 |
| 一、“犯罪构成要件齐备说”之反思 |
| 二、“犯罪目的实现说”与“犯罪结果发生说”之检视 |
| 三、犯罪既遂标准再分析 |
| 第二节 毒品犯罪既遂标准重新解读 |
| 一、争议观点聚讼 |
| 二、“实质客观说”下认定犯罪既遂 |
| 三、诱惑侦查侦破案件时犯罪既遂的认定 |
| 第五章 毒品犯罪共犯认定 |
| 第一节 毒品犯罪中共犯的争议问题 |
| 一、“明知说”与“共谋说”之争辩 |
| 二、明知型共犯司法认定的悖论 |
| 第二节 “共同故意”内涵之解读 |
| 一、共同故意是共同犯罪成立的前提条件 |
| 二、共同意志是认定共同故意的决定性因素 |
| 三、参与意思是共同犯罪成立的必要条件 |
| 四、共犯合意内容是认定共同犯罪的核心要素 |
| 第三节 共犯行为之归责要素分析 |
| 一、因果关系是判断共犯行为的必要条件 |
| 二、阻止义务是共犯过限归责的核心要素 |
| 三、限缩适用是解决明知共犯司法悖论的关键性要素 |
| 第六章 毒品犯罪的罪数问题 |
| 第一节 与选择性罪名相关的罪数问题 |
| 一、对同宗毒品实施两种以上行为的认定 |
| 二、对不同宗毒品实施两种以上行为的认定 |
| 三、走私、贩卖、运输、制造毒品同时非法持有毒品行为的认定 |
| 第二节 牵连犯形态下犯罪认定问题 |
| 一、实践中处理牵连犯问题的困境 |
| 二、牵连犯的结构特征与判断标准 |
| 三、不宜认定为牵连犯的解决方法 |
| 第三节 想象竞合犯形态下的犯罪认定问题 |
| 一、想象竞合犯认定之司法现状 |
| 二、想象竞合犯认定之实践路径 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间公开发表论文 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、问题的出 |
| 二、研究现状和具体问题意识 |
| 三、研究内容及意义 |
| 四、主要研究方法 |
| 第一章 我国行政犯分类研究 |
| 第一节 我国行政犯立法及发展 |
| 一、我国刑法语境下的行政犯 |
| 二、我国的行政犯立法源流 |
| 第一节 行政犯的分类理论发展 |
| 一、现有的行政犯分类理论 |
| 二、本文拟采的行政犯分类方式 |
| 第二章 行政处罚作为刑罚成立条件的进程和法理依据 |
| 第一节 行政处罚作为行政犯刑罚的成立要素 |
| 一、行政犯的刑事违法性认定 |
| 二、行政处罚在刑事违法性认定中的地位 |
| 三、行政处罚在刑事违法性认定中的适用 |
| 四、行政处罚与刑罚存在包容关系 |
| 第二节 行政处罚作为行政犯刑罚的补充要素 |
| 一、行政处罚与刑罚并科的合理性依据 |
| 二、行政处罚与刑罚存在并列关系 |
| 第三节 行政处罚作为刑罚成立条件进程中的禁止重复评价原则 |
| 一、禁止重复评价原则 |
| 二、包容关系未突破禁止重复评价原则 |
| 三、并列关系未突破禁止重复评价原则 |
| 四、罪刑均衡原则作为判断重复评价的基准 |
| 第三章 行政处罚作为刑罚解除事由的进程和法理依据 |
| 第一节 我国刑法第201条第4款之讨论 |
| 一、“初犯免责”与“以罚代刑”之辨析 |
| 二、行政处罚的履行作为不予追究刑事责任的事由的理论依据 |
| 第二节 个人之刑罚解除理论的适用性 |
| 一、刑罚的解除事由与刑罚的阻却事由之辩证 |
| 二、刑罚的解除事由与应受处罚性的客观条件之辩证 |
| 三、个人之刑罚的解除事由理论在我国刑法分则中的适用 |
| 四、“不予追究刑事责任”与“不构成犯罪”的本质差异 |
| 五、“不予追究刑事责任”与“免除刑事处罚”的法律效果同一性 |
| 第三节 运用个人之刑罚解除事由理论的必要性 |
| 一、个人之刑罚解除事由理论的应用价值 |
| 二、个人之刑罚解除事由理论的机制性地位 |
| 三、个人之刑罚解除事由理论应用的前景展望 |
| 第四章 行政处罚作为行政犯的刑罚解除事由的实践意义 |
| 第一节 行政处罚作为刑罚解除事由与行政犯出罪的本质差异 |
| 一、行政犯出罪进程的实现与法律效果 |
| 二、行政处罚作为刑罚解除事由的法律效果 |
| 三、两者法律后果的经济性对比 |
| 第二节 行政犯的出罪路径考证 |
| 一、行政许可作为行政犯的出罪路径 |
| 二、行政命令作为行政犯的出罪路径 |
| 三、行政处罚不能作为行政犯的出罪路径 |
| 第三节 行政处罚作为解除刑罚立法模式的扩大适用 |
| 一、行政犯犯罪圈扩大带来的争议 |
| 二、行政处罚作为刑罚解除事由的立法模式成为应然之举 |
| 第五章 行政处罚和刑罚的双向流动机制的组成内容和流动机理 |
| 第一节 双罚流动机制的逻辑构成 |
| 一、行政处罚的能动适用性和刑罚的被动适用性 |
| 二、行政处罚能动作用的限制和规范 |
| 三、行政处罚和刑罚流动机制的前提、范围与基本原则 |
| 第二节 双罚流动机制中罚的流动“奇点”和界分 |
| 一、罚的流动“奇点”的确认和作用 |
| 二、行政处罚和刑罚的流动方式 |
| 第六章 双罚流动机制的功能与价值 |
| 第一节 双罚流动机制之于我国实体《刑法》的意义 |
| 一、双罚流动机制与《刑法》第37条规定的关系 |
| 二、双罚流动机制彰显刑法的谦抑性原则 |
| 三、双罚流动机制的引入可以避免司法擅断 |
| 第二节 双罚流动机制之于我国刑罚适用制度的意义 |
| 一、现行刑罚机制和刑罚适用制度存在的问题 |
| 二、双罚流动机制在限度内解决刑罚适用制度存在的问题 |
| 余论 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与科研成果 |
| 后记 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、既有研究的现状及其存在的不足 |
| 三、本文进一步研究的意义 |
| 四、本文研究的基本路径与框架 |
| 第一章 刑法兜底条款的概述 |
| 第一节 刑法兜底条款的界定 |
| 第二节 刑法兜底条款的数量、分布状况与类型 |
| 一、刑法兜底条款的数量 |
| 二、刑法兜底条款的分布状况 |
| 三、刑法兜底条款的类型 |
| 第三节 刑法兜底条款存在的缘由 |
| 一、刑事立法具有不完整性 |
| 二、刑事立法的不完整性与刑法应当保持相对稳定性之间具有矛盾 |
| 三、刑事立法的不完整性与刑法社会保护功能之间具有矛盾 |
| 四、设置刑法兜底条款是缓解“两个矛盾”的必然选择 |
| 第四节 刑法兜底条款的价值 |
| 一、使得刑法的表现形式更加简约 |
| 二、使得相比纯粹的概括性立法更容易被理解和操作 |
| 第二章 刑法兜底条款的司法现状及其原因分析——以对典型兜底条款的司法适用考察为例 |
| 第一节 非法经营罪之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” |
| 一、司法解释的扩张 |
| 二、地方法院判决的扩张 |
| 第二节 以危险方法危害公共安全罪之“以其他危险方法危害公共安全” |
| 一、肖永灵投寄虚假炭疽杆菌案 |
| 二、钟海平盗窃消防栓铜芯案 |
| 三、刘襄等生产、销售“瘦肉精”案 |
| 第三节 破坏生产经营罪之“以其他方法破坏生产经营” |
| 一、BBS散播谣言案 |
| 二、XPLUS订票系统案 |
| 三、恶意好评案 |
| 四、反向炒信案 |
| 第四节 对刑法兜底条款司法扩张的原因分析 |
| 一、风险社会下有恶必罚观念抬头促使兜底条款成为突破口 |
| 二、兜底条款成为司法便利主义的跳板致使被随意扩张 |
| 三、重刑观念使得兜底条款成为避轻就重的绝佳工具 |
| 第三章 罪刑法定视野下刑法兜底条款解释的基本立场与原则 |
| 第一节 罪刑法定与刑法兜底条款 |
| 第二节 刑法兜底条款解释的基本立场 |
| 一、严格解释与自由解释立场之争 |
| 二、刑法解释应遵循严格解释立场 |
| 三、限制解释立场——刑法兜底条款解释的基本立场 |
| 第三节 刑法兜底条款解释的基本原则 |
| 一、合宪性原则 |
| 二、法益保护原则 |
| 三、罪刑相当原则 |
| 四、慎刑原则 |
| 第四章 刑法兜底条款解释的基本规则 |
| 第一节 同类解释规则的确立 |
| 一、语义学下同类解释规则具有必然性 |
| 二、法律内容内在一致性要求同类解释规则 |
| 三、同类解释规则是普遍被认可和习惯的解释规则 |
| 四、同类解释规则符合兜底条款解释的基本立场与原则 |
| 第二节 同类解释规则中“同类”的理解 |
| 一、对既有“同类”理解的评述 |
| 二、方法论上刑法解释的几种方法 |
| 三、对“同类”的理解应回归文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释 |
| 第三节 同类解释规则中“同类”的具体判断 |
| 一、文本融贯规则 |
| 二、法益同一规则 |
| 三、侵犯法益同质规则 |
| 四、排他规则 |
| 五、比例规则 |
| 第四节 从宽解释——同类解释规则运用中的补充 |
| 一、从宽解释规则的渊源与传统 |
| 二、从宽解释规则遭遇的挑战与新生 |
| 三、从宽解释规则之于我国刑法的具体应用 |
| 第五章 法定犯兜底条款解释的特殊规则 |
| 第一节 法定犯兜底条款解释的特别问题 |
| 一、自然犯与法定犯的划分 |
| 二、法定犯的基本特征 |
| 三、法定犯中兜底条款解释的特殊性 |
| 第二节 无前置法刑事罚则无法定犯兜底条款解释 |
| 一、前置法(不)规定刑事罚则有其特殊意义所在 |
| 二、对于前置法不同行为规定不同法律后果的司法者必须遵循 |
| 三、没有前置法的存在禁止动用法定犯兜底条款 |
| 第三节 空白罪状应进行独立的刑法判断 |
| 一、违反国家规定必须遵循《刑法》第96条规定 |
| 二、空白罪状中的前置法应与罪名保护法益一致 |
| 三、空白罪状中的规定需要刑法价值的二次判断 |
| 第四节 双重兜底条款原则上排斥刑法兜底条款优先适用 |
| 一、法定犯的弱伦理性决定了不得优先适用刑法兜底条款 |
| 二、法定犯为实现国家管理之目的决定了应先穷尽非刑罚手段 |
| 三、法定犯的专业性决定了双重兜底条款应以前置法优先补充为前提 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 在读期间相关成果发表情况 |
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、选题背景与意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 第一章 最高人民检察院司法解释一般理论 |
| 第一节 最高人民检察院司法解释的概念 |
| 一、最高人民检察院司法解释的滥觞 |
| 二、最高人民检察院司法解释的合理性 |
| 三、最高人民检察院司法解释的功能 |
| (一)为特定阶段的诉讼活动提供司法指引 |
| (二)为检察机关履行法律监督职能提供保障 |
| (三)联合司法解释有助于司法机关消解认识分歧 |
| 第二节 最高人民检察院司法解释效力的特殊性 |
| 一、最高人民检察院司法解释权 |
| 二、最高人民检察院司法解释的必要性 |
| 三、刑事诉讼中的最高人民检察院法律解释 |
| (一)符合罪刑法定原则 |
| (二)符合刑法的基本法理 |
| (三)刑法的解释而非“解释”的解释 |
| (四)刑法司法规范性文件不得作为定罪量刑依据 |
| 四、与最高人民法院司法解释的冲突 |
| 第三节 最高人民检察院司法解释的表现形式 |
| 一、规范形式的司法解释 |
| (一)解释、规则 |
| (二)规定 |
| (三)批复 |
| (四)决定 |
| 二、非规范形式的司法解释 |
| (一)司法解释性质文件 |
| (二)指导性案例 |
| (三)特别授权规则 |
| (四)联合解释 |
| 第四节 最高人民检察院司法解释的现状考察 |
| 一、最高人民检察院司法解释的发展历程 |
| (一)起步阶段(1951年9月29日至1965年12月31 日) |
| (二)恢复阶段(1978年3月5日至1996年12月8日) |
| (三)探索阶段(1996年12月9日至2015年12月31日) |
| (四)规范阶段(2016年1月1日至今) |
| 二、最高人民检察院规范性司法解释类型化分析 |
| (一)规范性司法解释的标准 |
| (二)规范性司法解释的类型化研究 |
| 三、最高人民检察院司法解释的实效考察 |
| 第二章 最高人民检察院司法解释效力来源 |
| 第一节 法律效力的维度 |
| 一、西方法哲学的法律效力观 |
| 二、法律效力的四重维度 |
| 第二节 最高人民检察院司法解释效力的法理依据 |
| 一、法律解释的发展历程 |
| (一)古罗马和中世纪的绝对禁止时期 |
| (二)法典化的相对限制时期 |
| (三)近现代的充分肯定时期 |
| 二、司法解释的正当性 |
| 第三节 最高人民检察院司法解释效力的宪法和法律依据 |
| 一、宪法中的法律解释 |
| 二、全国人大常委会决议中的法律解释 |
| (一)1955 年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》 |
| (二)1981 年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》 |
| 三、立法法中的法律解释 |
| 第四节 最高人民检察院相关规定中的法律解释 |
| 一、人民检察院组织法 |
| 二、最高人民检察院关于司法解释工作的规定 |
| 第三章 最高人民检察院司法解释效力适用范围 |
| 第一节 最高人民检察院司法解释的时间效力 |
| 一、司法解释溯及力的论争 |
| 二、禁止刑法司法解释溯及既往的制度价值 |
| 三、法律条文与司法解释的交叉选择适用 |
| 第二节 最高人民检察院司法解释的对象效力 |
| 一、宪法 |
| 二、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等 |
| 三、司法解释 |
| 四、习惯法 |
| 五、法律事实 |
| 第三节 最高人民检察院司法解释的对事效力 |
| 一、司法解释的“司法”适用 |
| 二、司法解释的“非司法”适用 |
| (一)行政机关对司法解释的适用 |
| (二)仲裁机构对司法解释的适用 |
| 第四章 最高人民检察院司法解释效力层级 |
| 第一节 最高人民检察院司法解释的效力位阶 |
| 一、最高人民检察院司法解释效力的有限性 |
| 二、最高人民检察院司法解释与被解释的法律效力等同 |
| (一)司法解释效力层级的论争 |
| (二)司法解释有效性的前提 |
| (三)司法解释与被解释的法律具有同等效力 |
| 第二节 最高人民检察院司法解释的效力冲突及解决 |
| 一、最高人民检察院司法解释与被解释的法律的冲突及解决 |
| 二、最高人民检察院司法解释与其他法律的冲突及解决 |
| 三、两高司法解释之间的冲突及解决 |
| 第三节 最高人民检察院司法解释效力的审查 |
| 一、规范性文件的合宪性审查 |
| (一)最高法院司法审查模式 |
| (二)宪法委员会等专门委员会审查模式 |
| (三)立法机关审查模式 |
| 二、我国立法权主导的备案审查模式 |
| 三、违宪责任的承担 |
| 结语:司法解释有效性的基本遵循 |
| 参考文献 |
| 附录 |
| 致谢 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 一、研究价值 |
| 二、研究现状 |
| 三、本文创新和不足之处 |
| 第一章 情节加重犯本体论 |
| 第一节 情节加重犯的概念 |
| 一、学界通说 |
| 二、本文观点 |
| 第二节 情节加重犯的特征 |
| 一、认定模式上的依附性 |
| 二、“情节”认定上的独立性 |
| 三、加重处罚的法定性 |
| 四、“情节”内涵的多样性 |
| 第三节 情节加重犯的分类 |
| 一、抽象的情节加重犯与具体的情节加重犯 |
| 二、纯正的情节加重犯与不纯正的情节加重犯 |
| 第二章 情节加重犯价值论 |
| 第一节 情节加重犯的立法依据 |
| 一、与刑法基本原则的精神与要求相契合 |
| 二、与马克思主义犯罪观的指导思想相契合 |
| 三、与刑法运行的基本环节和背景相吻合 |
| 四、与刑法犯罪构成理论的基本要求相符合 |
| 五、与刑事立法语言原则性的要求相一致 |
| 第二节 情节加重犯的司法价值 |
| 一、有利于限制司法者的自由裁量权 |
| 二、有利于适应纷繁复杂的司法实践 |
| 第三章 情节加重犯立法论 |
| 第一节 情节加重犯的立法沿革 |
| 一、中国古代刑法中涉“情节加重犯”的相关规定 |
| 二、1979 年《刑法》中的情节加重犯 |
| 三、1979 年至1997年间颁布的单行刑法中的情节加重犯 |
| 第二节 我国现行刑法中的情节加重犯梳理 |
| 一、抽象情节加重犯 |
| 二、结果加重犯 |
| 三、数额加重犯 |
| 四、对象加重犯 |
| 五、身份加重犯 |
| 六、手段加重犯 |
| 七、时间加重犯 |
| 八、地点加重犯 |
| 九、行为加重犯 |
| 十、异种行为加重犯 |
| 十一、特殊目的或动机加重犯 |
| 十二、复合情节加重犯 |
| 第三节 情节加重犯的立法模式及评析 |
| 一、单一式立法模式 |
| 二、列举式立法模式 |
| 三、混合式立法模式 |
| 第四章 情节加重犯构成论 |
| 第一节 情节加重犯的加重基础 |
| 一、加重基础的特征 |
| 二、加重基础的类型 |
| 三、加重基础的罪过形式 |
| 四、加重基础的行为形式 |
| 五、加重基础的完成形态 |
| 第二节 情节加重犯加重基础与加重情节的关系 |
| 一、加重基础的前提性 |
| 二、加重情节的可转化性 |
| 三、加重情节的相对独立性 |
| 第三节 情节加重犯的加重情节 |
| 一、加重情节概述 |
| 二、加重情节的性质 |
| 三、加重情节的认识内容 |
| 第五章 情节加重犯关系论 |
| 第一节 情节加重犯与情节 |
| 一、“情节”之字面含义 |
| 二、“情节”之刑法学意义 |
| 第二节 情节加重犯与情节犯 |
| 一、情节犯的概念 |
| 二、我国情节犯的立法模式 |
| 三、情节加重犯与情节犯的关系 |
| 第三节 情节加重犯与结果加重犯 |
| 一、结果加重犯的概念 |
| 二、情节加重犯与结果加重犯的关系 |
| 第四节 情节加重犯与数额加重犯 |
| 一、数额加重犯独立存在必要性之理论争鸣 |
| 二、数额加重犯与情节加重犯之区别 |
| 第五节 情节加重犯与结合犯 |
| 一、结合犯的概念 |
| 二、结合犯的分类 |
| 三、情节加重犯与结合犯的关系 |
| 第六章 情节加重犯形态论 |
| 第一节 情节加重犯的犯罪停止形态 |
| 一、情节加重犯是否存在停止形态 |
| 二、情节加重犯既遂、未遂的认定标准 |
| 第二节 情节加重犯的罪数形态 |
| 一、情节加重犯可能是实质的一罪 |
| 二、情节加重犯可能是法定的一罪 |
| 第三节 情节加重犯的共同犯罪形态 |
| 一、情节加重犯共犯形态的学术观点与评析 |
| 二、共同犯罪中的加重情节 |
| 三、情节加重犯中的共同犯罪 |
| 第七章 情节加重犯完善论 |
| 第一节 情节加重犯立法中存在的问题 |
| 一、情节加重犯立法模式不足之总体展现 |
| 二、情节加重犯立法问题的具体体现 |
| 第二节 情节加重犯的立法完善 |
| 一、域外情节加重犯的立法实践与借鉴 |
| 二、情节加重犯立法完善的具体建议 |
| 第三节 情节加重犯的司法完善 |
| 一、情节加重犯的司法适用状况 |
| 二、情节加重犯的司法适用之不足 |
| 三、情节加重犯司法完善的总体方向 |
| 参考文献 |
| 一、着作及译作类 |
| 二、学位论文类 |
| 三、期刊杂志类 |
| 在读期间发表的学术论文与科研成果 |
| 后记 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文的难点和创新 |
| 第一章 定罪概述 |
| 第一节 定罪的基本概念 |
| 一、定罪的内涵 |
| 二、定罪的外延 |
| 第二节 定罪与犯罪构成 |
| 一、犯罪构成的理论体系 |
| 二、从定罪的角度看三种犯罪构成理论 |
| 三、定罪与“但书”规定 |
| 第三节 定罪与刑事政策的关系 |
| 一、中外刑法学对刑事政策的不同立场 |
| 二、刑事政策在我国刑事司法(定罪)中的应用 |
| 三、定罪与刑事政策关系的应然立场 |
| 四、正确运用刑事政策确定合理的定罪思维 |
| 第二章 定罪的过程与基本原则 |
| 第一节 定罪的过程 |
| 一、定罪过程的三段论 |
| 二、三段论下定罪活动的基本过程 |
| 三、三段论的缺陷及本文的研究方向 |
| 第二节 定罪的基本原则 |
| 一、关于定罪原则的理论争鸣 |
| 二、全面评价原则 |
| 三、禁止重复评价原则 |
| 四、疑罪从无原则 |
| 第三章 定罪的方法 |
| 第一节 定罪方法的哲学基础 |
| 一、方法论的起源与发展 |
| 二、社会科学的方法论与自然科学的方法论 |
| 三、关于法律方法的基本观点 |
| 四、研究定罪方法的哲学意义 |
| 第二节 定罪方法的具体展开 |
| 一、侵害客体分析法 |
| 二、目的分析法 |
| 三、手段—客体分析法 |
| 四、行为—对象分析法 |
| 五、部分定罪法 |
| 第四章 定罪中刑法解释的立场与原则 |
| 第一节 定罪中的刑法解释 |
| 一、刑法解释中的形式解释论与实质解释论之争 |
| 二、定罪解释中形式解释论的倡导 |
| 三、定罪中刑法解释应坚持的原则 |
| 四、几种刑法解释方法应当注意的问题 |
| 第二节 关于“以刑制罪”的辨析 |
| 一、“以刑制罪”的概念演进及评述 |
| 二、“以刑制罪”之否定 |
| 第五章 罪名适用的规则 |
| 第一节 罪名适用的一般规则 |
| 一、正确确定罪名的现实意义 |
| 二、确定罪名的基本原则 |
| 三、罪名适用的基本规则 |
| 第二节 选择性罪名的适用规则 |
| 一、选择性罪名的概念 |
| 二、选择性罪名的设置标准及适用规则 |
| 第三节 罪名的变更及程序保障 |
| 一、如何理解“起诉书中有明确的指控犯罪事实” |
| 二、罪名变更应基于指控事实并给予必要程序保障 |
| 三、基于两则具体案例的分析 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、兜底条款的基本界定 |
| (一)兜底条款的概念与特征 |
| (二)兜底条款与相关概念联系区别 |
| 二、兜底条款的梳理 |
| (一)兜底条款的理论类型梳理 |
| (二)兜底条款的立法情况梳理 |
| (三)兜底条款的司法解释梳理 |
| 三、兜底条款蕴含的价值分析 |
| (一)兜底条款存在的合理内涵 |
| (二)兜底条款存在的积极功能 |
| 四、兜底条款存在的问题评判 |
| (一)弱化罪刑法定原则 |
| (二)削弱刑法的谦抑性 |
| (三)司法解释权的越位 |
| (四)自由裁量权的滥用 |
| 五、兜底条款的完善路径 |
| (一)立法规范的完善 |
| (二)司法适用的完善 |
| (三)不当刑法解释应对机制 |
| 参考文献 |
| 后记 |
