郁琳,吴光荣[1](2021)在《与破产法有关的几个担保问题》文中研究表明在债务人破产时,债权人可同时申报债权并向担保人主张权利,担保债务也应自受理破产申请时停止计息。在债权完全受偿前,担保人不得以其对债务人的追偿权申报债权,但在债权人通过破产程序和主张担保权利超额受偿时,担保人可主张返还超额部分。债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任,但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。担保人破产时,无论主债权是否到期,债权人均可申报债权,且即使担保人是一般保证人,其先诉抗辩权也不能阻止债权人申报债权,但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存,待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。虽然担保物权在破产重整程序中的行使受到一定的限制,但应给予担保权人以相应的救济措施。在抵押人破产时,抵押预告登记应具有抵押权设立的效力,但债权人优先受偿的范围应限于受理破产申请时的财产价值且以约定的抵押财产已经属于抵押人为前提。在动产抵押权未办理登记而抵押人破产时,抵押权人不能主张优先受偿。
王明锁[2](2020)在《中国民商法典编纂中对债的制度的重认回归与聚合完善——附《中华人民共和国民商法典“债(承)权编”草案建议稿(黄河版)》》文中提出民商法典是市场经济社会百科全书式的法律。中国民法典编纂实属民商法典之编纂。民商法典通则为其道,人身权、物产权、知产权、债承权与继承权为其象,与中华传统思想文化之五行学说相对应。债乃民商主体间法律之锁链,属金肺之象,呼吸交替、纳新吐故,相互移转承接者也。债本统一之制,将其任意砍分,实属对债的真情本性之背离,对法治诚信文明之毁损。编纂中国民商法典,当对数千年科学传统债之本真予重认,使其回归聚合并完善张扬。债的基本核心制度为债的产生与履行。对债不履行者,当重其责任,严其后果。担保乃债之附随辅助之制,当与主相从。本文依持理论实践结合、法治德治结合、守正创新结合、科学民主结合,以及天人合一、民商合一、知行合一之理念,于《中华人民共和国民商法典草案建议稿(黄河版)》的"通则编"226条、"人身权编"247条、"物权编"398条、"知识产权编"195条之后,毅力于债,完成"债转承接"漫卷,为667条,加上前面四编,共计1733条。就整个民商法典言,尚剩继承独编。若沿改上编结语,可谓是:通人物智峰嶂过,债岭磅礴征进难。知行百里九十半,长城望雁赏枫花。
刘哲,司伟[3](2020)在《混合担保中债权人放弃抵押对其他担保人的影响》文中进行了进一步梳理【裁判要旨】根据体系解释,在混合担保情形下,物权法第一百九十四条第二款、第二百一十八条的适用应当以物权法第一百七十六条为基础。在当事人明确约定保证责任优先的情况下,保证人以债权人放弃债务人提供的物的担保为由,主张在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任的,人民法院不予支持。
郭梦平[4](2020)在《船舶建造中造船厂的利益保护问题研究》文中提出造船厂作为船舶建造法律关系的主要参与方,其利益保护既关系到造船合同的顺利履行,也反映了造船市场运行的规范性。维护造船厂在船舶建造交易中的合法权益,是促进造船市场良性发展进而推动航运业繁荣的重要手段。本文针对船舶建造交易中造船厂的利益保护问题进行研究,探讨造船厂利益保护所涉及的风险与应对。论文全文分为引言、正文和结论三个部分,正文部分分为五章:第一章“造船厂利益保护的必要性”。本章在第一节对船舶建造法律关系的构成进行分析的基础上,分别在第二节和第三节分析造船合同和相关法律关系下造船厂利益保护的必要性。第二章“造船合同订立时造船厂的利益保护问题”。造船合同通常采用标准合同格式,本章第一节分析了如何选择适当的标准合同格式以保护造船厂的利益。第二节、第三节和第四节,则分别就质量保证、交船和价款支付这三个对造船厂利益影响最大的三个条款的制定进行探讨。第三章“造船合同履行时造船厂的利益保护”。在造船合同履行过程中,来自船东的风险是造船厂面对的首要风险,本章第一节对船东违约风险及船东违约时造船厂的利益保护问题进行论述。第二节则对造船厂自身违约时的风险进行分析,建议运用违约金条款在一定程度上限制造船厂赔偿的金额,以保护造船厂自身利益。第三节分析法律规定和造船合同约定的造船厂免责的情形,指出造船厂可以援引这些情形免除违约责任,维护自身的合法权益。第四节分析船东破产时对造船厂造成的影响,研究在这种情况下造船厂可采取的利益保护措施。第四章“担保法律关系中造船厂的利益保护”。担保是保护造船厂利益的重要工具。在船舶建造中,保函和船舶留置权两种担保形式被广泛使用。本章第一节探讨了造船合同下保函对造船厂利益的影响以及独立保函的认定问题,在此基础上,分别阐述在造船厂提供和接受保函两种情况下,造船厂的风险和利益保护。第二节探讨造船厂的船舶留置权,介绍了行使船舶留置权的客体、效力和方式,探讨了船舶留置权行使时产生的问题并提出解决方案。第五章“保险法律关系中造船厂的利益保护”。本章第一节介绍造船厂在造船合同中的投保义务,指出造船厂投保时可能遇到的影响自身利益的问题及应对。第二节则探讨船舶建造保险中造船厂利益保护的具体手段。
裴仕彬[5](2019)在《美国辩诉交易演进中检察官的作用(1804-1970)》文中认为辩诉交易,英文“Plea Bargaining”,字面意思就是答辩的讨价还价。美国辩诉交易起源于19世纪初,从出现之初便招致种种质疑,在质疑声中,美国辩诉交易如今表现出顽强的生命力和巨大的影响力。本文意在对美国辩诉交易演进中检察官的作用作为研究对象,通过历史考察、比较研究、案例分析、社会学分析等方法,梳理美国辩诉交易演进过程的三个历史分段中检察官的作用、辩诉交易运行概况、主要交易模式,分析了美国检察官主导辩诉交易的原因,比较了美国辩诉交易和我国认罪认罚从宽制度的异同,针对我国检察裁量权运行中存在问题,结合我国刑事司法实践,提出从提高检察官适用认罪协商动力的角度完善我国认罪认罚从宽制度。除了导论外,本文共分为五个部分,各章主要内容如下:第一章“美国检察官的演变及在辩诉交易兴起中的作用”分成四节。第一节是对美国检察官制度的历史沿革进行考察。从“地理大发现”开始,美国本土的居民便呈现出多民族、多文化交融的特点,其检察制度在不断变革中独具特色,英国普通法绝不是影响美国检察制度的唯一性力量。在美国,对美国检察官起源之争一直没有停过,早期北美殖民地的宗主国包括英、法、荷等国,宗主国的检察制度或多或少影响殖民地检察制度的建立和运行。因此,在对各种学说进行分析介绍的基础上,结合殖民地时期特有的历史文化背景,美国检察官制度是以英国普通法传统为主体,兼具大陆法系特征的混合体系。在数百年的发展中,美国检察官制度的演变脉络主要是刑事诉讼启动从私诉到公诉、检察官选任从任命到民选,检察体制从单轨制到双轨制。第二节主要对检察官适用辩诉交易的犯罪类型进行了分析。首先考察了19世纪前美国主要的犯罪类型与刑罚,该时期道德和宗教犯罪在刑法体系中占据重要作用,独立战争后刑法加强了对财产的保护,刑罚也出现轻刑化趋势。本文通过对马萨诸塞等地区的刑事案件进行梳理,酒类案件成为马萨诸塞州最先适用辩诉交易的案件类型。纽约、波士顿等城市的辩诉交易并非从酒类案件开始,而是在盗窃等财产犯罪中最先适用。由于对谋杀罪进行分级,谋杀等重罪案件也逐步可以适用辩诉交易。第三节探讨了立法对法官量刑裁量权进行限制。由于存在对权力的警惕,法官尽管获得了司法审查的权力,但是在1860年以前,最高法院适用司法审查的案例少之又少,法官裁量权一方面受到法典化运动带来的刑事立法成文化和制衡思想广泛传播的制约,另一方面在司法操作方面受到强制性量刑法令的约束,检察官作为行政部门不太起眼的角色,找到了法官裁量权行使的漏洞而在实践中不断使用辩诉交易。第四节进一步考察检察官进行辩诉交易的主要模式,美国检察官的定位和职权被认为是代表着正义、法律和秩序,代表人民和政府追诉犯罪。美国检察裁量权吸收了英国总检察长关于撤回起诉的主要内容,该权力不断演变为几乎不受司法审查的排他性权力。提出在内战之前,检察官进行辩诉交易可以使用的主要筹码有诉讼费用、过度指控等,检察官把撤回起诉的裁量权运用至辩诉交易程序中,指控交易便成为该时期主要的交易模式,在19世纪40年代和50年代,检察官针对立法限制检察官不起诉便又在实践中使用中止诉讼的交易模式。第二章“美国检察官在辩诉交易广泛实践中的作用”共四节。第一节分析了随着经济发展和工业化的历史进程中刑事立法增长而带来案件的增加。19世纪,美国经历了工业革命、移民潮以及西进运动等影响促进美国经济发展的事件,最终到19世纪末20世纪初美国基本完成了工业化,随之而来的是经济危机和社会动乱频繁发生,政治日益腐败和低效,为了扭转这种不利经济发展的弊病,美国掀起了一股扩张刑事制定法的浪潮,大量带有刑事制裁的经济管制立法、社会立法、道德立法出现,检察官的指控职能不断扩大。第二节着重考察了联邦检察官职权的扩大和司法部的创立对检察官职权的影响。内战后行政权,尤其是以联邦总统为代表的行政权得到前所未有的扩大,联邦政府不断介入经济社会事务。联邦检察官的职权、人数及薪水均在增加,联邦检察官的地位也随之提升,尤其是联邦司法部的创设,司法部的职能也发生了变化,司法部获得了官员账目、法官薪水分配、人事推荐权等监督法官的行政性权力。第三节介绍了进步主义运动对刑事司法运行的影响。社会有识之士为了揭露和治理社会经济等领域的问题,引发了一场进步主义运动。该运动对美国当时的政治、法律领域均产生了重大的影响。首先,该时期政治哲学发生了从立国时遵循的自然法原则向实用主义的转向。刑事司法领域也深受法学实用主义的影响,关于刑罚目的的讨论导致不定期制度、缓刑制度、假释制度和少年司法的确立和发展。同时,刑事司法领域也发生了深刻的变革,正当程序的勃兴、法律职业共同体的职业化和专业化使得庭审日益复杂化,控辩双方从经济的角度也必然倾向于选择辩诉交易。大陪审团固有的制度缺陷也导致其本身指控职能不断被削弱,为检察官行使裁量权进一步提供制度空间。第四节分析了内战后辩诉交易的变化和发展。由于美国政治的双轨制,本文分别考察了联邦和各州的辩诉交易的情况,辩诉交易案件主要发生在各州,各州辩诉交易的情况存在不平衡的情况。本文还选取了谋杀和酒类案件为例分析该阶段辩诉交易的特点,初步显示出政治因素的影响。辩诉交易的发展离不开法官,州法院对辩诉交易存在认同和质疑两种不同的意见,而联邦法院基本对辩诉交易持沉默态度。检察官利用新出现的缓刑、不定期刑和假释作为适用辩诉交易的工具。在具体的运行上,检察官的量刑权在扩大,检察官也利用犯罪形态和前科作为交易的手段与辩护律师谈判,辩诉交易对被告人的罚金刑影响更大,本文还分析了公众舆论对检察官是否选择辩诉交易的影响。第三章“美国检察官在辩诉交易得到合宪性认可中的作用”一共分为三节。第一节着重考察了对辩诉交易中检察官作用的理论探讨及反思,犯罪浪潮、司法丑闻的爆发以及实证主义研究方法的运用,由民间组织实施的犯罪调查通过案件分析和数据统计逐渐发现了隐藏在刑事司法过程中的辩诉交易现象,并提出改革检察制度的建议。20世纪20、30年代,很多学者根据犯罪调查报告公布的司法数据,对检察官裁量权作了更为细致和精深的研究,揭露存在的问题,各自提出了自己的改进建议。第二节讨论了检察官的广泛裁量权逐步得到法院确认的过程。在20世纪,商业犯罪、有组织犯罪和毒品犯罪等日益成为危害国家、社会和个人的毒瘤,检察官对上述犯罪类型不仅具有指控权力,还享有侦查调查权。法官在辩诉交易发展史中也起着重要作用,一方面法官在一战后对辩诉交易的态度逐步发生转变,不再一味地否定,加大了对辩诉交易是否具有事实基础、答辩是否具有自愿性和是否获得有效法律帮助等方面司法审查力度,最终由联邦最高法院于1970年通过案例确认了辩诉交易的合宪性。第三节研究了一战后辩诉交易模式的细化。在20世纪50年代和60年代,司法界掀起一股正当法律程序革命的浪潮,权利法案条款实现联邦化。辩护制度在刑事案件的全覆盖促使公设辩护人制度的兴起和发展,公设辩护人制度自身困境又进一步导致控辩双方乐于进行辩诉交易。在一战后,联邦和各州的辩诉交易的比率总体上呈现上升趋势,根据调查表明,检察官对辩诉交易的态度各异,没有统一的标准。辩诉交易制度也出现类型化的趋势,本文对谋杀犯罪、毒品犯罪、部队中犯罪、少年犯罪等类型案件中的辩诉交易进行了分析,并按照交易主体和交易模式不同对辩诉交易进行了类型化的探讨。第四章“美国检察官主导辩诉交易的原因探析”共分为三节。第一节简单介绍了辩诉交易在20世纪70年代以来的废除危机,并分析了国外对辩诉交易兴起的几种解释理论。第二节探究了辩诉交易之所以兴起于美国的特殊政治法律文化原因。肇始于殖民地时期塑造起来的契约精神和自治实践深刻影响了控辩双方和民众对辩诉交易的态度,控辩双方从内心认可协商解决刑事实体及程序的问题。分权理论和实践使得检察官在决定是否提起指控和如何指控具有排他性的权力,在辩诉交易中行使的是准司法权。本文认为,检察官采用选举制对检察官刑事诉讼的微观运作产生了深远影响,检察官处理刑事案件很大程度上是为了其选举利益的需要。第三节通过运用庞德社会控制的法社会学基本原理对检察官倾向于适用辩诉交易进行了分析。辩诉交易兴起和发展的19世纪也正是美国工业化、大量移民的时期,人口的变迁与辩诉交易率呈现一定的相关性,通过普选制,组织的影响日益扩大,检察官必然会为了保护社会人力资本倾向于采用辩诉交易。19世纪,社会冲突不断深化,检察官也通过辩诉交易中“从宽机制”予以应对,缓和了社会组织之间的紧张关系。第五章“美国辩诉交易演进中检察官的地位对我国的启示”共分为四节。第一节在比较了中美两国检察官在国家权力机构中的不同定位后,重点分析了我国检察机关宪法定位中存在的问题,并提出建立检察机关控权型的法律监督机制,提高监督措施的法律效力和司法权威。第二节重点研究了美国检察官裁量权演变及其对我国的启示。美国检察官享有几乎绝对的起诉裁量权,但是,美国检察官行使裁量权也受到内部裁量政策和案例法上抗辩事由的约束。本文考察了我国自清末变法修律以来检察裁量权的变迁,分析我国裁量权存在的行使界限不清等问题,提出以公共利益标准重新塑造我国检察裁量权的行使边界,构建保障检察裁量权依法独立行使的机制。第三节分析了检察官进行辩诉交易的司法审查及其对我国的启示,并对美国在司法审查中秉持的合宪性推定进行了研讨,提出我国一方面建立刑事司法中的合宪性推定原则,另一方面构建以自愿性为核心的认罪认罚司法审查机制。第四节对辩诉交易制度和认罪认罚从宽制度的异同进行了全面的分析。本文较为深入地分析了我国检察官在适用认罪认罚协商程序时面临协商成本过高、存在职业风险等动力不足问题。总结出我国检察机关在认罪认罚制度中的定位,并以新刑事诉讼法新增的认罪认罚中特殊不起诉制度为例,细化在特殊不起诉中公共利益衡量原则的具体适用规范。本文提出从突出控辩双方的主体地位、提高协商主体的决策能力、落实庭审实质化和构建认罪认罚协商的“契约”秩序等方面增强检察官适用认罪认罚协商的动力。
金丹[6](2019)在《涉犯罪合同效力判定问题研究 ——以诈骗类犯罪为中心》文中指出涉罪合同效力的判定问题主要存在于诈骗类犯罪案件中,近年来,合同诈骗罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪等财产性犯罪高发,诈骗类犯罪数量呈逐年递增趋势。此类刑事犯罪多与合同行为存在交叉,涉诈骗类刑事犯罪的合同效力判定本质上是《中华人民共和国合同法》第52条的适用问题。合同法第52条作为判定合同无效的一般性规定,自从适用以来,成为否定合同效力适用频率最高的法律条款。正确理解与适用合同法第52条之规定,是判定涉罪合同效力的前提与基础。通过检索并分析涉诈骗罪合同效力的裁判文书,从筛选出的239篇有效裁判文书中发现,判定合同有效的裁判文书占比为71.97%,判定合同无效的裁判文书占比为28.03%。其中,在判定合同有效的案例中,有20.35%的裁判理由认为涉嫌诈骗罪的合同意思表示真实,不存在法律规定的无效情形,合同合法有效;在判定合同无效的案例中,有52.23%的裁判理由认为,依据合同法第52条第(3)项之规定,合同因“以合法形式掩盖非法目的”而无效,有20.90%的裁判理由认为,依据合同法第52条第(5)项之规定,合同因“违反法律、行政法规强制性规定”而无效。通过数据分析可知,在我国司法实务中,法院对涉罪合同效力的判定存在两种对立观点,一种是认定涉罪合同有效,一种是认定涉罪合同无效。“涉罪合同并非当然无效”结论可以通过分析法院判决的主旨得出,这一结论具有适法正当性,符合民刑价值属性。最高人民法院近年来的裁判,坚持了涉罪合同并非当然无效的裁判意旨。从裁判文书的判决依据分析,判定涉罪合同效力的法律依据主要是合同法第52条第(3)项和合同第52条第(5)项,如何适用合同法第52条第(3)项和合同法第52条第(5)项,是正确判定涉罪合同效力的中心问题。涉罪合同效力判定的基本模式是以司法三段论为方法论,以法律解释规则对合同法第52条第(3)项及第(5)项进行分析。涉罪合同效力判定的法律基准规则,为合同法第52条第(5)项:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,合同法第52条第(5)项的设置功能定位为连接公法与私法的“纽带”,作为公法性质的刑事法律可以通过该法条对私权领域进行介入和影响,体现法条的引致功能;合同法第52条第(5)项的技术功能定位为“授权解释条款”,强调除具备引致功能之外,还赋予法官对案件进行法益衡量、价值判断的权利。故刑法规定能否被引致进入合同法第52条第(5)项,成为判定合同无效的效力性强制性规定,并不是简单通过传统三段论就可以直接完成的,而是通过司法三段论,由法官对法律实质内容进行判断,通过法律解释规则对某一具体刑法罪名的设置目的、背景、意旨等方面进行评判,区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”,对于设置目的及内容属于“效力性强制性规定”的刑法罪名,应适用合同法第52条第(5)项否定涉罪合同的效力,对于设置目的及内容属于“管理性强制性规定”的刑法罪名,则应当排除合同法第52条第(5)项的适用。我国合同法第52条第(3)项规定了“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为无效。刑法规定能否属于合同法第52条第(3)项的规定否定合同效力,仍需法官以司法三段论为方法论,通过法律解释规则结合个案具体情况对虚假表示进行判断。实务中应当区分合意虚假表示行为与单方虚假表示行为,合意虚假表示行为应当依合同法第52条第(3)项否定合同效力,对于行为人为达到其犯罪目的所为的单方虚假表示,不应适用合同法第52条第(3)项否定合同效力。刑法规范并不能直接作用于合同效力,而是经由法律实质性判定之后做出价值判断,凸显法律目的在法律推理中的重要性。针对刑法条文的设置目的、法益保护等因素,刑法条文确定的具体罪名区分违反市场准入型犯罪与非违反市场准入型犯罪;当事人的行为也区分为合意虚假表示行为与单方虚假表示行为,类别划分为涉罪合同效力的判定提供有效甄别路径,便于法官在个案中进行价值衡量。我国司法实务中,涉罪合同效力的处理模式普遍欠缺明确操作性,处理模式的选择为实体权利的保障提供程序基础。现阶段存在“先刑后民”、“先民后刑”、“民刑并行”三种模式,法院往往在办理涉罪合同效力案件中,简单地因民事法律行为涉嫌犯罪,中止民事诉讼,以“先刑后民”为依据,阻却民事法庭的审理。在私权利益日益受保障的当下,应当排除“先刑后民”模式的优先适用,建议试行以“民刑并行”为原则,以“先刑后民”、“先民后刑”为例外的处理模式。涉罪合同效力的评定过程实质上是法官适用司法三段论对我国合同法第52条进行法律解释的过程。我国长期以来,因私权保障的缺位及“重刑轻民”思想的根深蒂固,导致长期一段时期内,对涉犯罪合同效力给予否定性评价,而且各地法院在审理涉犯罪民事合同案件时的裁判标准及程序选择极不统一,造成司法权威的缺失,损害当事人的权益。通过分析合同法52条在司法实务中的适用,为涉罪合同效力的正确判定提供甄别路径,以期达到强化公权与私权平等受保护,私权优先保护的现代法治理念。
路晓霞[7](2019)在《吧达维亚华人法律文化研究 ——以《公案簿》为中心的考察》文中指出自1619始,至20世纪初期止,近三百年,吧达维亚(简称“吧城”,现印度尼西亚首府雅加达)华人聚居区实行荷兰东印度公司/荷印殖民政府统治下“华人治华”。所谓“华人治华”,是指在荷印殖民当局委任下,由吧城华人首领进行华人自我管理,以维持华人聚居区的秩序与法律。华人首领最初为甲必丹一人,随着雷珍兰的增设,发展成华人公堂这一集体。“吧城华人公堂”(也称“吧国公堂”、“吧城华人公馆”)以其留存下来的“东南亚乃至全世界唯一保存最完整的记载城市华侨社会的史料”而享誉东南亚华侨史。2016年,该史料由厦门大学出版社以《吧城华人公馆(吧国公堂)档案丛书——公案簿》(以下简称“《公案簿》”)为名全部出版完成。《公案簿》所留存的司法审判案例,不仅类型丰富,涵盖田土、户婚、钱债、继承等私人间的各类民商事纠纷,而且材料完备,包括原告诉求、被告辩解、被告反诉、公堂审理及公堂议决等详尽内容,不仅开辟了一个透视吧城“华人治华”社会历史的窗口,而且帮助我们深入了解传统中国法律文化与荷兰殖民法律文化相互融合的历史。本文研究的核心问题是:通过对吧城华人公堂留存下来的18世纪末期至20世纪初期的《公案簿》进行考察,研究在荷印殖民地法律文化下的近代海外华人法律文化的样本——吧城华人法律文化。本文研究的范畴是中国法对域外的影响,具体的说,是中国法律文化对南洋地区的影响,类似香港回归前甚至现在新界仍在实施某些《大清律例》的规定一样。第一章概述了吧城华人的法律文化。公堂既是荷印当局授权纠纷裁决的初审机关,也是办理荷印当局委托公堂查勘案件和答复复荷印当局咨询案的议事场所,还是协助有权机构裁处华人争端的辅助机构。就初审机关而言,由于荷兰很少干涉华人社会的民事裁决,通常情况下它具有终裁效力,这既是荷属东印度本地的司法运作不规范导致,也是荷印当局在殖民地推行种族法律多元化的结果。荷兰在东印度的殖民统治,遵循法律多元主义,各种族适用各自的法律。直到19世纪50年代,荷印殖民政府开始在殖民地推进法律统一化进程,但这一进程并未涉及家庭法和继承法领域。直至20世纪20年代,吧城华人公堂仍在讨论是否需要适用荷兰的亲属法及遗产继承法。第二章研究了吧城华人的婚姻家庭法律文化。公堂给婚字(婚姻登记)始于18世纪初期,是吧城华人公堂的重要职能之一。公堂给婚字制度,对于确认吧城华人夫妇身份关系、确认吧城华人死故分业之事、证明婚姻当事人的年龄起到“确凭”效力。公堂给婚字收费,由唐孤贫养济院收缴。吧城华人离婚,当事人须到公堂求请。对于离婚案件,值馆官员先是劝和。公堂的劝和之词,与今人大同小异,既强调夫妻谦让、家庭和谐的中华传统伦理,也强调父母养育未成年子女的家庭责任。当然,男尊女卑的说辞,已为时代所扬弃。对于不能劝和的案件,公堂值馆官员提交集体会议议决。在婚姻家庭纠纷的司法实务中,中国传统旧制下的一些恶法在公堂离婚裁判纠纷中凸显出来。如“夫妇分离,子女归父,此不易之定制”“父死母改适,子归宗族”,这些违反自然法的纲常大义,既不以子女的健康成长为考量标准,也不考虑母子亲情。还如中国旧制认可的“夫可责(打、骂)妻”,夫仅酷殴妻才越律,华人家庭的暴力恶习,历史负有不可推卸的责任。第三章研究了吧城华人的继承法律文化。吧城华人遗嘱继承制度较为自洽。公堂以公证遗嘱为重,付与妻、女、侄子等通过遗嘱继承财产的权利。但公证遗嘱制度亦带有中国传统家族法的特征,如女儿继承全部遗产而无叙入儿子的遗嘱、外甥继承全部遗产无叙入侄子的遗嘱面临被儿子、侄子申请公堂撤销的风险。与遗嘱继承相对明确不同,吧城华人的继承惯习多有模糊之处。如嫡子、庶长子是否应多分?嫡庶子俱无的情况下,是该守贞之妻得?还是该夫之兄弟得?还是该女儿得?还是该充入唐孤贫养济院?还是须过房一子继承?可以说,吧城华人在这些问题上没有形成具有较强稳定性的习惯。在吧城华人社会,过房纠纷,或么表现为宗亲与外戚间的财产承继纠纷,或表现为内部宗亲间的财产承继纠纷。吧城华人过房规则相对明确,公堂也能根据《大清律例》及吧城华人礼法来裁处过房纠纷。但是,该时代公堂裁判也存在执行难问题。唐孤贫养济院,不仅是吧城华人的社会福利机构,而且是吧城寡幼的遗产代管机构。吧城华人在吧死亡,该机构官员到场清点死者遗物,代荷印政府扣缴遗产税;对于寡幼所承遗产,如被继承人没有指定有效的遗产代管人,唐孤贫养济院将代寡幼管理该遗产,寡幼按月取息,至被继承人成年后交还。该机构的存在不仅有利于保护寡幼的财产权益,而且有利于激发吧城华人的财富积累热情。在继承方面,唐规与吧例存在四个方面的显着差异。一是华人在唐,得业免还遗产税;华人在吧,得业须缴遗产税。二是华人在唐,分业多为父亲生前预定,如父死未分则从伯叔尊长公断;华人在吧,死故分业多为父亲生前公证遗嘱,实系父亲生前预定,如父死未定,则由唐孤贫养济院或公堂公断。三是华人在唐,未闻女儿有分业之例;华人在吧,女儿继承份额只要不超过儿子即可。四是在唐地,妇人夫亡,若其夫有业,由其守贞之寡妻掌管;在吧地,多付唐孤贫养济院掌管,而守贞之寡妻坐收利息。第四章研究了吧城华人的财产法律文化。人类社会,无论存在着怎样的地域或民族差异,都不可避免地需要交往。交往中的经济关系无一不可被视为某种契约。吧城华人社会,常见的契约类型有买卖契约、租赁契约、担保契约、合伙契约、借贷契约等。该时代唐地与吧地的融资成本存在显着差别:唐地通常为年率36%,吧地年率通常不到10%。吧地较低的融资成本,有利于商业的良性发展。贌税中较常发生的纠纷包括荷印政府与贌商之间的承贌纠纷、贌商之间的合伙纠纷、大贌与小贌之间的分贌纠纷。贌商的逐利天性需要具有公共理性的制度制约,以维护公序良俗及公平的市场秩序。以往“侨汇”研究中,对“海外华人没有共同分母”这一问题重视不够:有寄批人就有带批人;有良善带批人,就有奸诈吞减银信之徒。侨批代带纠纷中,带批人交付给寄批人的领银单及收批人的回信形成带批人履行约定的证据链。吧国华人公堂经营房屋典当业务的风险控制措施主要是要求保家担保、驳回不当申请、调低典当款额、约定还款方式、增加特别条款、拍卖房产以抵当款等。公堂以房屋典当为主的不动产典当经营一般执行的是6%左右的年利率,对稳定当地华人社会起到了积极作用。第五章研究了吧城华人的纠纷解决文化。调解解纷的实质在于当事人各担损失,而非一方当事人全输或全赢。公堂受理的案件,争议内容多为民间细故,当事人的证据意识不强,对此种类型的纠纷,公堂通过强化当事人的责任意识,以理、情烫平中国传统民事法律供应的不足,避免了繁琐的诉讼程序,既便利于当事人的日常生活,也有利于节约司法资源。理想是美好的,现实是残酷的。公堂受理的案件,当事人的争议通常已白热化,失去了调解解纷的可能性。对此,公堂只能进行审判。公堂审判案件,既面临公堂内部官员异议存案的制约机制,也面临吧城驻扎官、吧城地方法院的外部监督机制,基本程序得到了保障:吊讯原被告、总结争讼点、查勘证据、形成多数议决,必要时还报送吧城驻扎官进行案夺。核查证据是公堂审判案件的重中之重。虽然吧城华人公堂官员并未经过专业训练,但其查勘原被告供词、采信证人证言、查勘书证的证明力的能力还是超出我们对18世纪、19世纪中国基层司法官员能力的想象。在证据不清、事实真伪不明时,吧城华人盟誓具有终止争议的补缺功能。吧城华人盟誓,并非官府之令,而是民间习俗相传的息争工具。盟誓实为罚誓,实非本心之所愿。盟誓是神圣的,神圣的背后同样存在着现实的经济社会问题。观音亭僧众的操守问题与盟誓的神圣性问题背道而驰。
唐军[8](2019)在《上市公司权力配置研究 ——以股东中心主义与董事会中心主义之争为视角》文中指出上市公司的权力配置,可以理解为上市公司的内部治理机制问题,也可称之为上市公司机关权力分配。此种权力的分配本质上为上市公司控制权的分配。上市公司作为公众公司,其与非上市公司存在多种区别:上市公司的股东人数众多且较为分散,资合性特点突出;股份以股票形式出现,股票流动性强;股东对于上市公司的治理呈现多样性——关注与理性冷漠交互存在;股东参与公司治理的动机和方式,也较非上市公司复杂。上述特点凸显上市公司控制权的分配异常复杂。上市公司权力配置的基础性问题,应当是解决“公司到底是谁的?”这个价值判断问题,进而对公司权力进行制度性的配置。从根本上而言,上市公司权力配置的重点是公司控制权在股东(大会)、董事(会)之间的分配问题。应当如何对上市公司权力进行有效的配置呢?文章考察分析后发现,无论是股东中心主义,还是董事会中心主义权力配置模式,都无法很好解决上市公司权力配置问题。上市公司权力配置的难点在于:一是权力配置应当坚持怎样的价值导向?二是权力应当在公司股东(大会)、董事(会)之间如何分配?如何有效保障公司权力得到合法运用而非滥用。三是如何有效协调兼顾公司、股东、董事、职工、公司债权人等利害关系人之间的利益,等等。基于此,本文对如下问题开展了研究:我国公司法下上市公司权力配置的实践与典型问题;上市公司本质及权力渊源;股东中心主义权力配置模式与董事会中心主义权力配置模式优劣考察分析;上市公司权力配置的目标、宗旨及其基本原则;上市公司权力配置科学与否的判断标准;上市公司权力配置的路径选择与制度设计,等等。力图清晰界定上市公司权力配置的理论逻辑与基础,构建利益均衡、运行高效、分权制衡的上市公司权力配置的公司治理制度体系。从文章的结构上,分为八章,分别从以下几个方面进行了论述:第一章以案例分析方法,对我国上市公司权力配置现状及问题进行了梳理,发现上市公司权力配置存在的弊端与制度完善之需求。本部分通过万科董事会与万科两大股东(宝能系和华润集团)之间的控制权争夺案分析,以及新黄埔股份公司大股东华闻投资与股东中科创之间的控制权争夺案分析,阐释了董事会与股东之间的控制权争夺形成的原因以及股东之间的控制权争夺形成的原因,揭示了上市公司控制权争夺的两类主要类型和存在的问题:临时股东大会召集权和主持权法律界定不清的问题;董事会管理层自定薪酬问题;董事会管理层内部人控制问题;大股东剥夺问题;董事会独立性保障问题,等等。第二章为了对上市公司本质有一个更清晰的认识,分析了公司制度的演变,然后对公司本质进行了论述。分别就公司契约论、公司实在论、公司否认论、公司拟制论、公司生产团体论等传统公司理论进行了阐释,分析了各种学说的核心观点,对比了上述理论之间的异同,指出了其中需要探讨之处。在公司权力起源问题上,分析了作为公司法上的权力和权利之间的关系,认为公司权力来源于三个方面:第一,法律的授权;第二,合同的授权;第三,权力主体的转授权。公司权力的核心为控制权,分为表决控制权、执行控制权和监督控制权等三种类型。第三章对上市公司权力配置的两种模式——股东中心主义模式与董事会中心主义模式进行了比较分析,探究其制度困境。本章对股东中心主义和董事会中心主义产生的背景和特点进行了阐释,运用法经济学对股东中心主义进行分析,认为其在上市公司规模化的当下并不适用,其决策成本过高和效率低下,股东存在的有限理性和信息不对称将直接影响到公司的有效决策。经济法是社会本位法,强调社会整体利益的保护,而股东中心主义推崇的股东本位是个人利益的集中表现,与经济法的立法宗旨是相违背的。从社会整体利益的保护上,有必要对股东中心主义进行国家干预。董事会中心主义强调了董事会权力的独立性,保障了公司的运行效率。董事会法律属性应当是多方位的,而非只强调“法律授权”、“资源依赖”或者“委托代理”。董事会中心主义确立的逻辑路径在于:股东直接民主向董事会代议民主的转变;经营自然性向专业性的转变;有限理性克服和信息对称的需要。董事会中心主义存在的弊端主要有:董事存在侵占股东及公司利益相关者权益的可能;董事会权力制约机制缺失或者失灵;集体迷失现象之显现,等等。第四章主要分析和研究了如下问题:一是应当坚持什么样的上市公司权力配置目标、宗旨?二是上市公司权力配置遵循什么样的基本原则?对于第一个问题,上市公司权力配置的目标和宗旨应当是坚持股东利益和兼顾公司其他利益相关者利益。对于第二个问题,从上市公司权力配置的目标、宗旨出发,上市公司权力配置至少应当坚持这三个原则:一个是效率原则;二是公司社会责任兼顾原则;三是权力分立和权力制衡原则。第五章从新制度经济学的分析视角,分析探究了上市公司权力配置科学与否的判断标准。一是非正式制度因素分析,包括对于公司本质的认识、公司的文化、社会对公司的责任和道德要求。二是正式制度因素分析,包括公司的股权结构、董事会制度、监事会制度、经理层制度、外部制度。三是实施机制因素分析,包括公司权力配置的相关制度设计是否合理;涉及公司权力配置的制度设计的运行成本是否经济且有效率;涉及公司权力配置的制度设计的信息交换机制是否流畅;涉及公司权力配置的制度设计的权力主体是否健全、制衡理念是否得到了贯彻;公司权力配置的制度设计的惩戒成本是否有足够的威慑力;公司权力配置制度设计中的激励机制是否得到了落实,等等。第六章对股东权力的运行进行了制度上的探讨与设计。首先,本章论述了上市公司权力配置中的股权结构及衡平规则。在股权结构方面,上市公司权力配置应当区分不同的股权结构类型。我国单层股权结构下,如何对控制权股东进行法律规制呢?应强调控制权股东秉承“诚实信用”原则,切实履行自己的忠实义务;《公司法》应当对控制权股东进行法律上的定义,对其内涵和外延进行清楚界定。控制权股东对于公司重大经营决策的表决权受到限制,完善控制权股东的关联交易表决权回避制度。在协议控制权及其控制权股东的法律规制上,应当加强控制权股东的信义义务,且对控制权股东的表决权限制。在公司双层股权结构及衡平规则问题上,一是双层股权结构之公司类属在立法上应当以任意性规范为主,强行性规范为辅;二是创始股东投票权特殊限制规则;三是资本股东表决权的复苏规则;四是资本股东申请权的保留规则;五是双层股权结构的时限规则;六是保护资本股东的内部规则。本章认为,我国股权结构应当增加双层股权结构选择,且就我国双层股权制度构造的具体方案进行了探讨。其次,股东提案权是保障股东保障自身权益的重要内容,充分保障股东提案权是实现上市公司权力配置的“分权制衡原则”的重要举措。在上市公司权力配置中,如何对股东提案权进行修正与完善呢?本章对股东提案类别和股东提案规则的要素进行了分析。通过对股东提案权制度比较考察,着重从提案权股东的资格条件限制、对股东提出的提案本身的要求、对于提案的具体排除程序、违反SEC提案权规则的救济等方面进行比较分析。为更好的理解股东提案权,本章对美国股东提案权的实践进行了分析,得出启示。在此基础上,结合我国国情,建议我国股东提案权制度应从以下几个方面进行完善:一是对提案权股东的资格要求;二是股东提案的范围;三是提案程序;四是股东临时提案数量和内容的限制。第三,高管薪酬问题越来越成为大众关注的焦点,而高管薪酬与公司利益、股东利益的保障之间的矛盾也越发突出。在上市公司权力配置中,如何对高管薪酬进行约束呢?对高管薪酬现状比较分析后发现,有必要对高管薪酬的进行信息披露约束和高管薪酬的股东投票权约束。为更好保障股东权益,应当建立股东对董事会薪酬决议的诉讼权约束机制。就我国上市公司高管薪酬制度约束而言,应当从以下方面进行完善:一是董事、监事和其他公司高管人员的薪酬的决定权应当属于股东大会,而不能授权于董事会;二是董事、监事和其他公司高管人员的薪酬应当和其绩效考核相联系;三是董事、监事和其他公司管理人员的薪酬标准应当进行充分披露,以助于形成公众对其薪酬的舆论监督机制。第七章对董事会权力运行与约束进行了探讨,首先,对董事会组成、原则和功能定位进行了论述,其次,对公司独立董事独立性缺失、独立董事的信息不对称现象明显、情感因素和利益诱因等导致独立董事不独立的原因进行了分析,在此基础上,提出了增强独立董事独立性的途径。在董事自我交易约束上,本章认为应当从自我交易的披露约束、自我交易的股东大会批准约束和自我交易的董事会批准约束等方面开展工作。在董事权力与股东权力的协调方面,董事会成员不应全部由股东大会选举产生,董事的自由决定权应受到保障,董事会决议原则上不应被股东会大会否决,以保障董事会独立性,商业判断规则是有效协调董事权力和股东权力的重要标准之一,基于商业判断规则,股东不得对董事正常的履职行为和权力进行任意的干涉。应当从法律上和公司章程角度,对董事会与股东大会权力的进行具体分配。董事职务的解除上,股东大会解除和司法解除互相存在,但应当做好二者的有效衔接。为有效保障董事会更好履职,应当建立董事会集体责任机制。第八章对德国公司监事会制度、日本公司监事会制度进行了比较考察,且对意大利公司监事会制度、荷兰公司监事会制度和法国公司监事会制度进行了比较考察,着重探讨了监事会成员的资格条件、任期、选聘、解聘和职责等内容。且结合我国公司法实际,分析了我国现有公司监事会制度存在的不足:一是监事的任职资格比较单一,局限性较大。二是监事会权力范围较小,不利于监事会功能体现。三是我国无外部监事制度,无法很好履行监督职责。基于此,就我国监事会制度的完善提出了建议:一是监事会成员中应当有外部监事。《公司法》修改时,应当考虑监事会成员中包括外部监事,且应当就外部监事的任职资格条件进行详细规定。应当考虑中小股东监事代表,且规定中小股东代表监事的入职条件,以充分保障中小股东在监事会中的作用,切实维护中小股东权益。二是扩大监事会职权。改变公司监事会事后监管模式,将其监管方式变成事中和事前监管。有必要赋予监事会对董事会重大决议的表决权,赋予监事会对一般董事会决议的异议权,明确异议权效力内容。
黄若兰[9](2019)在《混合共同担保的法律适用》文中认为在担保实务中,债权人为了保障债权的实现,可以通过设立物的担保或保证人担保。在债权同时设立了物的担保和人的担保时,产生了担保执行顺序的问题。此时债权人执行担保的顺序如何,是否允许当事人约定担保执行顺序,先被债权人选择执行的担保人的追偿对象和追偿程序如何,法律对这些问题的回答本应清楚明白,但由于法条之间不协调,造成理论界和实务界争论不断。就此,本文试图将争议之处分成六个部分,分别探讨,各个击破。第一部分针对司法实务中对《物权法》176条的错误理解,理清各个不同的“约定”。第二部分介绍不同的立法例以及它们之间的区别,并结合司法判例讨论不同的立法例,讨论债务人提供的担保与第三人提供的担保的区分是否有其必要性。第三部分讨论各担保人之间是否成立连带责任,是否可以相互追偿。第四部分在肯定了担保人内部的追偿权以后,讨论按照什么样的计算方法划分担保人的内部分担份额。第五部分讨论担保人的追偿权是否足以充分保障担保人,代位权是否存在独立规定的必要性。我国现行法对人的担保和物的担保并存时的担保执行顺序先后分别采取了不同的立法例,此外对担保人追偿的范围和对象规定也不明确,造成了法官在适用法律时不知所措,导致同案不同判的结果。本文仅就此,提出一些浅薄的看法。
夏伟[10](2019)在《在程序与实体之间:财产犯罪中的刑民交叉问题研究》文中提出刑法与民法固然有着各自的立法旨趣与规范构造,但近年来随着财产犯罪的高发,理论与实践不约而同地聚焦于财产犯罪中的刑民交叉问题上。目前,学界对财产犯罪中的刑民交叉问题的研究主要集中在程序方面,实体方面虽稍有涉及,但始终缺乏应有的关注。然而,实体方面是财产犯罪中刑民交叉问题的重要组成部分,它的存在不仅凸显这一主题自身的特殊性,也体现出该主题项下程序维度与实体维度双向互动的特质。鉴于此,本论文以财产犯罪中的刑民交叉问题研究为主题,按照从程序到实体再反思程序的基本逻辑,将具体的问题类型化为概念框定、违法判断、规范衔接、程序反思等方面,并分别予以探讨。首先,刑民交叉本质上是一个实体性问题,程序的选择是为解决实体问题而服务的。从实体问题出发,可以将财产犯罪刑民交叉案件归纳为两类,分别是“先决关系型”与“冲突关系型”。根据实体问题的处理是否受程序先后的影响,可以将财产犯罪刑民交叉案件的审理模式分为“先刑后民”、“先民后刑”和“刑民分立”三种。其中,前两种模式对应的是实体问题处理受程序先后影响的财产犯罪刑民交叉案件,第三种模式对应的是实体问题处理不受程序先后影响的财产犯罪刑民交叉案件。程序与实体是双向互动的关系,实体问题的处理效果能反映程序安排是否合理,透过程序之争也可以引申出财产犯罪刑民交叉中具体的实体问题。其次,以民法中的财产概念为基础,确立财产概念的“相对一元标准”,是解决刑民交叉中财产概念分歧的理想之道。在民法中的财产概念之外,根据刑法自身的特点来构建一个新的财产概念体系,既无必要也不现实。构建财产概念“二元标准”的主要目的是为了入罪,即以保护财产法益的名义实现犯罪圈的扩张。但其难以克服两个根本性的弊端,即赋予非法占有行为以正当化根据会对整体法秩序形成永久性创伤以及通过司法途径扩张犯罪圈会消融法益概念的外部控制机能。部门法之间的紧张关系在任何法体系下都是不可避免的,将民法作为确定刑法中的财产概念范围的依据,并不是要给刑法套上枷锁,而是在遵循整体法秩序的基础上,允许刑法发挥适当的独立评价作用,这样做的根本目的是使得刑法与民法在财产概念方面达成共识而不是产生冲突。再次,财产犯罪边界之划定,不能仅从刑法自我谦抑的角度寻找根据,还要在前置规范中寻找理由。违法性判断的“一元”与“多元”之争的理论精髓是,要在坚持法秩序统一性的基础上,确立前置规范的法律地位,即刑事违法性判断具有双重性,违反前置规范是刑事违法性判断的前提。自然犯与法定犯的划分的意义在于,自然犯的违法性实质是法益侵犯性,其自体恶天然具备了违法性的实质,但法定犯之禁止恶是对法规范的违反,必须借助其所对应的法律规范加以体现。据此,自然犯与法定犯就具有了不同的违法性结构,即在自然犯中,违反前置规范是其构成要件前提事实,是在构成要件判断之前必须确定的,在法定犯中,违反前置规范是其构成要件要素,是构成要件该当性判断的内容。从而,划分自然型财产犯罪边界的方法是,通过对财产犯法益内容的实质认定来防止其不当扩张;划分法定刑财产犯罪边界的方法是,从反思“先刑后民”模式开始,通过对作为其构成要件要素的前置规范的严格解释来避免其沦为“口袋罪”。复次,填补财产犯罪中的刑民规范漏洞的路径有两种:一种是从教义学的视角建构填补刑民规范漏洞的处理规则,从而为类型化解决问题提供依据;另一种是从经验主义的视角总结填补刑民规范漏洞的裁判经验,从而为个别化解决个案分歧提供具体参照。这两种路径适用的情境有所不同,具有互补性。处理好财产犯罪中的刑民规范漏洞,应当从漏洞的产生原因着手。据此,可分为基于立法原因的刑民规范漏洞以及源于司法解释原因的刑民规范漏洞,进而形成两种对应的解决方式:对于基于立法原因的刑民规范漏洞的填补,教义学的路径只能够缓和漏洞而不能够完全填补,理想的方式是对立法规定的内容作出必要的调整。对于基于司法解释原因的刑民规范漏洞的填补,应转变司法解释作为“副法”的现实定位,降低司法实践对司法解释的依赖度,禁止司法解释以填补漏洞的名义突破法定规定的界限。最后,刑诉法不是“损害填补法”,法益保护也并非必然要偏向受害人的利益,厘清民事诉讼与刑事诉讼制度之间的基本关系,是从程序上处理好刑民交叉案件的关键所在。借助公权力固然能够更有效地保障私财产权救济,但通过透支附带诉讼以及颠倒裁判逻辑等方式实现的救济,无疑会对实质法治国造成无可挽回的伤害。前者造成附带诉讼自成体系,使得业已建构的民事诉讼制度瓦解;后者导致受害人利益的地位被过度拔高,使得国家求刑权正当化的理念在刑事诉讼中被权衡掉。正确厘定民事诉讼与刑事诉讼制度的基本关系,就必须要清醒地认识到民事诉讼以矫正正义为基础与刑事诉讼以分配正义为底色的核心区别,将刑民交叉案件中国家与犯罪人、加害人与被害人这两组关系的价值权衡分别锁定在各自的语境之下,确立刑事诉讼主要解决国家与犯罪人之间关系的基本理念,打开“先决关系型”刑民交叉案件的缺口,避免将“先决关系”与“先刑后民”划等号。
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
| 【案情】 |
| 【审判】 |
| 【评析】 |
| 一、适用物权法第一百九十四条第二款所应考虑的隐含条件 |
| (一)关于代位利益。 |
| (二)关于追偿利益。 |
| (三)关于顺序利益。 |
| 二、担保责任顺序的确定 |
| (一)担保责任顺序确定的法律依据 |
| (二)物权法第一百七十六条中“约定”的含义 |
| (三)约定明确的认定标准和有无顺序利益的判断 |
| 1. 约定一致,如保证合同和物保合同均约定保证责任优先。 |
| 2. 约定相对,即保证合同约定保证责任优先,物保合同约定物保责任优先。 |
| 3. 约定相悖,即保证合同约定物保责任优先,物保合同约定保证责任优先。 |
| 4. 约定类似,如本案中保证合同、抵押合同即规定了类似的担保条款。 |
| (四)格式条款效力排除规则适用之辩 |
| 三、关于放弃抵押权的认定 |
| 四、关于其他担保人的免责范围 |
| 摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、选题的背景 |
| 二、选题的意义 |
| 三、国内外文献综述 |
| 四、主要问题和结构 |
| 五、研究方法 |
| 第一章 船舶建造中造船厂利益保护的必要性 |
| 第一节 船舶建造法律关系的构成 |
| 第二节 造船合同中造船厂利益保护的必要性 |
| 一、造船合同的复杂性增加履行的难度 |
| 二、各国关于造船合同法律性质认定不统一 |
| 第三节 其他法律关系中造船厂利益保护的必要性 |
| 一、担保法律关系中造船厂利益保护的必要性 |
| 二、保险法律关系中造船厂利益保护的必要性 |
| 第二章 造船合同订立时造船厂的利益保护 |
| 第一节 造船合同标准格式的选择 |
| 一、常见标准合同格式的分析 |
| 二、选择标准合同格式的考量 |
| 第二节 造船合同中船舶质量的约定 |
| 一、交船时船舶的质量要求 |
| 二、交船后造船厂的质量担保 |
| 第三节 造船合同中船舶交付的约定 |
| 一、造船厂的交船义务 |
| 二、交船时船东的配合 |
| 第四节 造船合同中价格条款的约定 |
| 一、造船合同价款的确定和支付方式 |
| 二、造船厂获得价款支付的保障 |
| 第三章 造船合同履行时造船厂的利益保护 |
| 第一节 船东违约时造船厂的利益保护 |
| 一、船东违约的表现形式与违约类型 |
| 二、船东违约时造船厂的救济 |
| 第二节 造船厂违反合同时自身的利益保护 |
| 一、造船厂安排分包的风险及利益保护 |
| 二、船东不配合履行合同的风险和造船厂的利益保护 |
| 三、利用违约金条款保护造船厂的利益 |
| 第三节 允许免责情况下造船厂的利益保护 |
| 一、不可抗力的免责情形 |
| 二、造船厂援引不可抗力条款的注意 |
| 第四节 船东破产时造船厂的利益保护 |
| 一、船东破产对造船厂利益的影响 |
| 二、造船厂可采取的利益保护措施 |
| 第四章 担保法律关系中造船厂的利益保护 |
| 第一节 使用保函时造船厂的利益保护 |
| 一、保函担保的形式 |
| 二、独立保函的认定 |
| 三、造船厂接受付款保函时的利益保护 |
| 四、造船厂提供还款保函时的利益保护 |
| 第二节 船舶留置权对造船厂的利益保护 |
| 一、造船厂行使船舶留置权的法律规定 |
| 二、造船厂行使船舶留置权的问题与解决 |
| 第五章 保险法律关系中造船厂的利益保护 |
| 第一节 投保船舶建造保险对造船厂利益的影响 |
| 一、投保船舶建造保险是造船厂的义务 |
| 二、造船厂投保船舶建造保险存在的问题 |
| 第二节 造船厂投保船舶建造保险的利益保护 |
| 一、造船厂应慎重选择保险条款 |
| 二、造船厂应妥善履行保险义务 |
| 三、造船厂应慎重选择船舶全损后的重建 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读硕士学位期间公开发表的论文 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题的缘起和研究意义 |
| 二、国内外研究现状综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、主要概念辨析 |
| 第一章 美国检察官的演变及在辩诉交易兴起中的作用 |
| 第一节 美国检察官制度的历史沿革 |
| 一、美国检察官制度起源之争 |
| 二、私诉到公诉 |
| 三、任命到民选 |
| 四、单轨制到双轨制 |
| 第二节 检察官适用辩诉交易的犯罪类型 |
| 一、19世纪前美国主要的犯罪类型与刑罚 |
| 二、19世纪早期辩诉交易的案件类型 |
| 三、适用辩诉交易的其他案件类型 |
| 第三节 法官的量刑裁量权受到立法的限制 |
| 一、法典化运动 |
| 二、强制性量刑法令 |
| 第四节 检察官进行辩诉交易的主要模式 |
| 一、普通法文化下的检察官裁量权 |
| 二、检察官进行交易的主要筹码 |
| 三、辩诉交易的基本模式 |
| 第二章 美国检察官在辩诉交易广泛实践中的作用 |
| 第一节 不能承受之重——案件量的不断增长 |
| 一、美国工业社会的繁荣与困境 |
| 二、检察官刑事指控职能在增加——制定法的膨胀和刑法的扩张 |
| 第二节 联邦检察官职权的扩大与司法部的创立 |
| 一、内战后联邦权力的扩大 |
| 二、联邦检察官的扩容和地位的提高 |
| 三、联邦司法部的设立 |
| 第三节 进步主义运动对刑事司法运行的影响 |
| 一、进步时代法学思潮的兴起 |
| 二、实用主义在司法领域的兴起和发展 |
| 三、进步主义时代刑事司法领域的变革 |
| 第四节 内战后辩诉交易的变化和发展 |
| 一、辩诉交易的基本情况 |
| 二、法官对辩诉交易的矛盾态度 |
| 三、进步主义时代刑罚改革对辩诉交易的影响 |
| 四、检察官进行辩诉交易的新变化 |
| 第三章 美国检察官在辩诉交易得到合宪性认可中的作用 |
| 第一节 对辩诉交易中检察官作用的理论探讨及反思 |
| 一、20世纪20年代犯罪报告对检察官裁量权的评论 |
| 二、20世纪20、30年代学者对检察官裁量权的研究与反思 |
| 第二节 检察官的广泛裁量权逐步得到法院确认 |
| 一、检察官在控制犯罪中的作用在增加 |
| 二、法院对检察官进行辩诉交易态度的转变 |
| 三、法院加大对辩诉交易的司法审查 |
| 四、联邦最高法院对辩诉交易的正式确认 |
| 第三节 检察官进行辩诉交易模式的细化 |
| 一、正当法律程序革命的影响 |
| 二、公设辩护人制度与辩诉交易 |
| 三、检察官交易模式的类型化 |
| 第四章 美国检察官在辩诉交易演进中占主导作用的原因探析 |
| 第一节 检察官主导辩诉交易的原因理论研究现状 |
| 一、辩诉交易废除危机 |
| 二、检察官主导辩诉交易的若干解释理论 |
| 第二节 传统的政治法律实践 |
| 一、美利坚民族基因——契约精神 |
| 二、分权思想在美利坚的落地生根 |
| 三、选举制的全局性影响 |
| 第三节 检察官进行辩诉交易的社会学解析——实现社会控制的手段 |
| 一、法律的社会控制理论 |
| 二、社会控制视角下的检察官与辩诉交易 |
| 第五章 美国辩诉交易演进中检察官的作用对我国的启示 |
| 第一节 美国检察官的定位 |
| 一、美国检察官在国家权力结构中的定位 |
| 二、我国检察机关的宪法定位及现状 |
| 三、改革思路 |
| 第二节 美国检察官裁量权的演变 |
| 一、美国检察官裁量权的自由与限制 |
| 二、我国检察官裁量权运行中存在的问题 |
| 三、完善我国检察裁量权的路径 |
| 第三节 检察官进行辩诉交易的司法审查 |
| 一、辩诉交易中司法审查的合宪性推定原则 |
| 二、构建我国认罪认罚司法审查制度 |
| 第四节 美国检察官在辩诉交易中的作用对认罪认罚制度的启示 |
| 一、辩诉交易与认罪认罚从宽制度的比较 |
| 二、认罪认罚协商制度中检察官面临的困境 |
| 三、关于认罪认罚制度中检察官作用的思考——以特殊不起诉为例 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
| 论文摘要 |
| abstract |
| 案例表 |
| 绪论 |
| 一、选题的背景及依据 |
| 二、国内外研究现状 |
| 三、研究方法及研究意义 |
| 第一章 涉罪合同效力现状检视 |
| 第一节 涉罪合同效力判定的观点梳理 |
| 一、判定涉罪合同效力“无效论” |
| 二、判定涉罪合同效力“有效论” |
| 三、涉罪合同效力立法变化 |
| 第二节 涉罪合同效力判定的基本立场 |
| 一、“涉罪合同并非当然无效”判例考证 |
| 二、“涉罪合同并非当然无效”正当性考证 |
| 三、“涉罪合同并非当然无效”域外法考证 |
| 第二章 涉罪合同效力判定的基本理路 |
| 第一节 涉罪合同效力判定的方法论要素 |
| 一、司法三段论的适用 |
| 二、涉罪合同效力判定的基本模式 |
| 三、涉罪合同效力判定的法律解释规则 |
| 第二节 涉罪合同效力判定的基本路径 |
| 一、合同法第52条第5项是连接公私法间的“纽带” |
| 二、合同法第52条第5项的属性为“授权解释条款” |
| 第三章 合同无效规则引致刑法规定的分析逻辑 |
| 第一节 合同无效规则的引致功能 |
| 一、合同无效规则引致功能的具体解释方法 |
| 二、合同无效规则引致功能的具体适用 |
| 第二节 刑法规定被引致进入合同法无效规定的判断逻辑 |
| 一、刑法规定属于合同法第52条第5项规定的“强制性规定” |
| 二、涉罪合同效力的判定仍需以民法无效规则为基准依据 |
| 第三节 刑法上“效力性强制性规定”的发现 |
| 一、“效力性强制性规定”的界定 |
| 二、发现刑法上“效力性强制性规定”的方法 |
| 第四章 涉罪合同无效判定的民法规范基准 |
| 第一节 虚假表示行为中涉罪合同效力判定 |
| 一、虚假表示行为要件 |
| 二、虚假表示涉罪合同的效力判定 |
| 三、虚假表示涉罪合同效力判定的适用界限 |
| 第二节 违背公序良俗中涉罪合同效力判定 |
| 一、违背公序良俗行为要件 |
| 二、违背公序良俗涉罪合同的效力判定 |
| 第五章 我国涉罪合同效力判定司法模式评价与选择 |
| 第一节 我国涉罪合同效力判定司法模式的评价 |
| 一、先刑后民司法模式对涉罪合同效力影响的评价 |
| 二、先民后刑司法模式对涉罪合同效力影响的评价 |
| 三、民刑并行司法模式对涉罪合同效力影响的评价 |
| 第二节 我国涉罪合同效力判定司法模式的选择 |
| 一、先刑后民对涉罪合同效力的影响 |
| 二、涉罪合同效力判定司法模式的适用建议 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 致谢 |
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究的价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文的主要创新 |
| 第一章 吧城华人的法律格局 |
| 第一节 吧城华人公堂 |
| 一、吧城华人公堂的产生和发展 |
| 二、吧城华人公堂的司法职能 |
| 三、公堂官员的任免 |
| 四、吧城华人公堂的议事规则 |
| 第二节 唐规吧例 |
| 一、吧城华人之律 |
| 二、吧城华人之规 |
| 三、吧例 |
| 第三节 荷印殖民法律体系概述 |
| 一、法律多元主义 |
| 二、人身管制非常严苛 |
| 三、城市管理相对宽松 |
| 小结 |
| 第二章 吧城华人的婚姻家庭法律文化 |
| 第一节 吧城华人的结婚制度 |
| 一、吧城华人给婚字制度 |
| 二、吧城华人的婚约惯习 |
| 三、吧城华人的主婚制度 |
| 四、吧城华人结婚的禁忌 |
| 第二节 吧城华人的离婚制度 |
| 一、吧城华人公堂离婚裁判的变迁 |
| 二、吧城华人离婚的基本程序 |
| 三、吧城华人离婚的主要原因 |
| 第三节 吧城华人的家庭关系 |
| 一、吧城华人的家事纠纷 |
| 二、离婚后子女的抚养纠纷 |
| 三、父死后子女的抚养纠纷 |
| 四、子女成年问题 |
| 小结 |
| 第三章 吧城华人的继承法律文化 |
| 第一节 吧城华人的遗嘱继承 |
| 一、公证遗嘱效力优先 |
| 二、公证遗嘱的效力问题 |
| 三、特殊遗嘱的执行问题 |
| 第二节 吧城华人的继承惯习 |
| 一、公堂对吧城华人死故分业事的答复 |
| 二、无遗嘱有子的继承惯习 |
| 三、无遗嘱且无子的继承惯习 |
| 四、被继承人死亡的认定 |
| 五、继承惯习中的其他问题 |
| 第三节 吧城华人的立嗣问题 |
| 一、嗣子的法律地位 |
| 二、立嗣的法定条件 |
| 三、嗣子背后的继承权纠纷 |
| 第四节 唐孤贫养济院:寡幼的遗产代管 |
| 一、唐孤贫养济院的设立和维持 |
| 二、唐孤贫养济院的遗产管理 |
| 三、与唐孤贫养济院相关的纠纷 |
| 小结 |
| 第四章 吧城华人的财产法律文化 |
| 第一节 吧城华人的契约文化 |
| 一、中国传统法上的契约 |
| 二、吧城华人的契约类型 |
| 三、吧城华人公堂的契约文化 |
| 第二节 吧城华人的贌税文化 |
| 一、吧城贌税制度的变迁 |
| 二、承贌 |
| 三、分贌 |
| 第三节 吧城华人的侨汇文化 |
| 一、侨汇寄递中的法律关系 |
| 二、寄批人的风险 |
| 三、带批人的风险 |
| 四、与侨汇相关的其他问题 |
| 第四节 吧城华人的典当文化 |
| 一、典当机构的风险控制 |
| 二、典当的基本程序 |
| 三、与典当相关的其他问题 |
| 四、吧城华人公堂的典当文化 |
| 小结 |
| 第五章 吧城华人公堂的纠纷解决 |
| 第一节 吧城华人公堂的调解机制 |
| 一、调解解纷的制度优势 |
| 二、公堂调解解纷的经验 |
| 三、公堂调解解纷背后的法理 |
| 第二节 吧城华人公堂的审判机制 |
| 一、公堂的审判管辖权 |
| 二、公堂审判的基本程序 |
| 三、公堂审判的保障机制 |
| 第三节 吧城华人公堂的证据规则 |
| 一、原被告供述的查勘 |
| 二、证人证言的采信 |
| 三、书证的证明力 |
| 第四节 吧城华人的盟誓制度 |
| 一、吧城华人盟誓的形式要求 |
| 二、盟誓的证据效力 |
| 三、与盟誓相关的经济社会问题 |
| 小结 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、论题及研究目的 |
| 二、研究综述 |
| 三、理论意义及实践价值 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、研究创新 |
| 第一章 上市公司权力配置:中国实践与典型问题 |
| 第一节 股东大会与董事会控制权之争—以万科控制权争夺为切入点 |
| 一、临时股东大会召集权和主持权流于形式问题 |
| 二、董事会管理层自定薪酬问题 |
| 三、董事会管理层内部人控制问题 |
| 第二节 股东之间的公司控制权争夺—以新黄埔控制权争夺为切入点 |
| 一、大股东剥夺问题 |
| 二、董事会独立性缺失问题 |
| 本章小结 |
| 第二章 上市公司基本原理:制度生成、本质与权源 |
| 第一节 上市公司:养成、嬗变与概念厘定 |
| 一、公司养成与嬗变 |
| 二、上市公司概念的厘定:法律形态及类型化 |
| 第二节 上市公司权力:权力溯源及权力类型 |
| 一、上市公司权力:权力与权利之辨 |
| 二、上市公司权力:权力溯源 |
| 三、上市公司权力:控制权、类型及实现途径 |
| 第三节 上市公司权力配置:法益向性—对传统公司理论的再认识 |
| 一、公司本质的传统理论及权力配置的法益向性 |
| 二、上市公司本质及权力配置的法益向性 |
| 本章小结 |
| 第三章 上市公司权力配置:股东中心主义与董事会中心主义考察 |
| 第一节 股东中心主义权力配置模式 |
| 一、股东中心主义概述 |
| 二、股东中心主义的法经济学分析 |
| 第二节 董事会中心主义权力配置模式 |
| 一、董事会及董事会中心主义生成 |
| 二、董事会中心主义确立的逻辑路径 |
| 三、董事会法律属性的传统认识论 |
| 四、董事会中心主义之弊端 |
| 本章小结 |
| 第四章 上市公司权力配置:目标、宗旨与基本原则 |
| 第一节 上市公司权力配置:目标与宗旨 |
| 一、上市公司权力配置应当坚持股东利益 |
| 二、上市公司权力配置应兼顾公司其他利益相关者利益 |
| 第二节 上市公司权力配置:基本原则 |
| 一、效率原则 |
| 二、社会责任兼顾原则 |
| 三、分立与制衡原则 |
| 本章小结 |
| 第五章 上市公司权力配置:科学与否的判断标准—新制度经济学的分析视角 |
| 第一节 非正式制度因素分析 |
| 一、对于公司本质的认识 |
| 二、公司的文化 |
| 三、社会对公司的责任和道德要求 |
| 第二节 正式制度因素分析 |
| 一、公司的股权结构 |
| 二、董事会制度 |
| 三、监事会制度 |
| 四、经理层制度 |
| 五、外部制度 |
| 第三节 实施机制因素分析 |
| 一、涉及公司权力配置的相关制度设计是否合理 |
| 二、涉及公司权力配置的制度设计的运行成本是否经济且有效率 |
| 三、涉及公司权力配置的制度设计的信息交换机制是否流畅 |
| 四、涉及公司权力配置的制度设计的权力主体是否健全、制衡理念是否得到了贯彻 |
| 五、公司权力配置的制度设计的惩戒成本是否有足够的威慑力 |
| 六、公司权力配置的制度设计中的激励机制是否得到了落实 |
| 本章小结 |
| 第六章 上市公司权力配置:股东权力运行 |
| 第一节 股权结构及衡平规则 |
| 一、股权结构的类型 |
| 二、我国单层股权结构下控制权股东的法律规制 |
| 三、协议控制权及其控制权股东的法律规制 |
| 四、双层股权结构及衡平规则 |
| 第二节 股东提案权修正与完善 |
| 一、股东提案权基本认知 |
| 二、股东提案权制度比较考察 |
| 三、我国股东提案权制度之完善 |
| 第三节 高管薪酬约束及股东投票权 |
| 一、高管薪酬现状分析 |
| 二、高管薪酬约束比较法考察 |
| 三、我国上市公司高管薪酬制度约束 |
| 本章小结 |
| 第七章 上市公司权力配置:董事会权力运行 |
| 第一节 董事会组成、原则和功能定位 |
| 第二节 独立董事 |
| 一、独立董事独立性缺失 |
| 二、增强独立董事独立性的途径 |
| 第三节 董事自我交易约束 |
| 一、自我交易的披露约束 |
| 二、自我交易的股东大会批准约束 |
| 三、自我交易的董事会批准约束 |
| 四、其他约束 |
| 第四节 董事权力与股东权力的协调 |
| 一、董事会成员不应全部由股东大会选举产生 |
| 二、董事的自由决定权应受到保障 |
| 三、董事会与股东大会权力的具体分配 |
| 四、董事职务的解除 |
| 五、董事会集体责任机制 |
| 本章小结 |
| 第八章 上市公司权力配置:监事会权力运行 |
| 第一节 监事会制度的比较考察 |
| 一、监事的任职资格 |
| 二、监事的任期 |
| 三、监事的选任与解聘 |
| 四、监事(会)职权与责任 |
| 五、监事的薪酬 |
| 第二节 我国上市公司监事会制度的修正 |
| 一、我国公司法关于监事会相关规定的评述 |
| 二、我国监事会制度的完善建议 |
| 本章小结 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 一、选题的目的及文献综述 |
| (一) 选题的目的 |
| (二) 现有成果概述 |
| 二、如何理解当事人关于担保执行顺序的约定 |
| (一) 实现担保物权条件的约定不能认定为担保执行顺序的约定 |
| (二) 原则上应由三方当事人共同约定 |
| (三) 例外时认可债权人与部分担保人关于担保执行顺序的约定 |
| 三、混合担保规则的立法例及学说 |
| (一) 固定顺序模式 |
| (二) 相对自由选择模式 |
| (三) 绝对自由选择模式 |
| (四) 司法裁判混乱之证立 |
| 1. 依据固定顺序模式的判决 |
| 2. 依据相对自由选择模式的判决 |
| (五) 区分物的担保提供者身份的合理性论证 |
| 1. 赞同区分物的担保提供者身份之理由 |
| 2. 反对区分物的担保提供者身份之理由 |
| 3. 不应区分物的担保提供者身份 |
| 四、混合共同担保的担保人之间有无追偿权 |
| (一) 如何理解《物权法》第176条的“沉默” |
| (二) 追偿权的学说争论 |
| (三) 担保人追偿权的合理性分析 |
| 1. 各担保人之间成立连带责任 |
| 2. 相互追偿不违背当事人的意思自治 |
| 3. 担保规则的一致性 |
| 五、如何构建混合共同担保的内部追偿规则 |
| (一) 担保份额的确定标准 |
| (二) “双重身份者”担保份额的确定 |
| (三) 混合共同担保中内部追偿权的行使 |
| (四) 债权人追偿权和担保人追偿权冲突时的解决方案 |
| 六、担保人的追偿权与代位权 |
| (一) 代位权与追偿权的区别 |
| (二) 担保人的追偿权 |
| (三) 规定担保人代位权的必要性 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 中文摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究背景与意义 |
| 二、国内外研究综述 |
| 三、主要研究方法 |
| 四、主要学术创新 |
| 第一章 财产犯罪刑民交叉的基本样态:从程序到实体 |
| 第一节 问题的提出与分析思路的初步建构 |
| 一、核心概念的界定 |
| 二、源起于理论与实践的刑民程序先后之争 |
| 三、财产犯罪刑民交叉案件的类型化 |
| 第二节 财产犯罪刑民交叉案件审理模式的探索:以分类归集假设和Amos结构方程模型的验证性分析为核心 |
| 一、财产犯罪刑民交叉案件审理模式的基本面貌 |
| 二、财产犯罪刑民交叉案件审理模式的实证展开 |
| 三、财产犯罪刑民交叉案件审理模式的分类归集 |
| 第三节 财产犯罪刑民交叉案件审理模式之争的表象与实质 |
| 一、“法即程序”VS“法即规则”:都是“法即正义” |
| 二、程序正义是实体正义的延拓 |
| 三、发现财产犯罪刑民交叉背后的实体问题 |
| 小结:要警惕刑民交叉的形骸化 |
| 第二章 概念框定:财产概念的刑法误区与民法辨正 |
| 第一节 财产概念分歧引发的权属之争及其表现 |
| 一、私人财产抑或公共财产 |
| 二、个人财产抑或公司财产 |
| 三、自己财产抑或他人财产 |
| 第二节 财产概念的“二元标准”及其辩驳 |
| 一、财产概念标准二元化的路径之一:“内涵式”扩张 |
| 二、财产概念标准二元化的路径之二:“外延式”扩张 |
| 三、财产概念标准二元化的目的:入罪化 |
| 第三节 财产概念“相对一元标准”的提倡及适用 |
| 一、确定财产概念范围的基本立场:“相对一元标准” |
| 二、财产概念“相对一元标准”的司法适用 |
| 小结:在民法的基础上实现财产概念的一元化 |
| 第三章 违法判断:刑事双重违法性判断标准与财产犯罪的边界 |
| 第一节 违法性判断中的“一元论”与“多元论”:刑民交叉的“二阶观察” |
| 一、“一元论”与“多元论”的理论对立及其实质 |
| 二、违法判断中前置规范的法律地位 |
| 三、重拾违法性判断的理论精髓 |
| 第二节 自然型与法定型财产犯罪中的双重违法性判断 |
| 一、自然犯与法定犯的形式二分及其实质意义 |
| 二、自然型财产犯罪中的双重违法性判断 |
| 三、法定型财产犯罪中的双重违法性判断 |
| 第三节 划定财产犯罪边界的逻辑与方法 |
| 一、从刑法谦抑到前置约束 |
| 二、刑法的道德界限:自然型财产犯罪的刑民边界 |
| 三、公权的介入程度:法定型财产犯罪的刑行边界 |
| 小结:要防止民事纠纷的刑事化 |
| 第四章 规范衔接:规范漏洞与财产犯罪刑民交叉中的漏洞填补 |
| 第一节 财产犯罪中的刑民规范漏洞及其表现 |
| 一、基于立法原因的规范漏洞 |
| 二、基于解释原因的规范漏洞 |
| 第二节 填补财产犯罪中刑民规范漏洞的方法论选择 |
| 一、填补财产犯罪中刑民规范漏洞的理论方法 |
| 二、理性与经验的方法论融汇 |
| 第三节 填补财产犯罪中刑民规范漏洞的具体路径 |
| 一、立法漏洞的填补:“立”与“释” |
| 二、解释漏洞的填补:“改”与“废” |
| 小结:漏洞填补不能突破法律规定的界限 |
| 第五章 程序反思:权衡法则与财产犯罪刑民交叉中的程序选择 |
| 第一节 作为价值判断方法的权衡及其司法适用 |
| 一、权衡法则的基本逻辑 |
| 二、权衡法则的适用限制 |
| 三、权衡法则司法适用的两个维度:刑民交叉案件司法裁判的展开 |
| 第二节 权衡法则与被权衡的民事程序 |
| 一、被透支的附带诉讼 |
| 二、被颠倒的裁判逻辑 |
| 第三节 财产犯罪刑民交叉中的程序权衡与选择 |
| 一、财产犯罪刑民交叉中程序权衡的基底:以矫正正义与分配正义的分野为依据 |
| 二、财产犯罪刑民交叉中程序权衡的方法 |
| 三、财产犯罪刑民交叉中程序选择的路径 |
| 小结:要避免刑诉法沦为“损害填补法” |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 附录 :Amos结构方程建模的样本案例索引 |
| 博士在读期间学术科研情况 |
| 致谢 |