郝梓林[1](2020)在《论《国际商事合同通则》在国际商事仲裁中的适用》文中认为《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)是一部具有“软法”属性的国际合同法一般规范。具体而言,《通则》兼具国际惯例、一般法律原则、示范法以及法律重述的特点,不具有直接的法律约束力。尽管《通则》的具体性质尚无定论,但在目前的国际商事仲裁实践中,《通则》作为实体争议的准据法适用受到了普遍认可。常见的情形除了仲裁当事人依据意思自治原则选择适用《通则》之外,仲裁庭亦可运用一定的自由裁量权适用《通则》裁断争议。依据意思自治原则适用《通则》表现为当事人明示选择或默示选择两种情形,如果当事人明确约定选择《通则》解决案件纠纷,仲裁庭应充分尊重当事人的法律选择;若当事人模糊地约定了“适用一般法律原则”类似的表述,仲裁庭可以将该约定视为对《通则》的默示约定并予以适用。在《通则》的适用范围方面,首先,为了尽可能避免与各国的合同法产生冲突,《通则》赋予了强制性规则优先适用的效力,并对此概念作了宽泛的解释。其次,仲裁庭根据当事人的选择,可以具体适用《通则》的规定认定合同的效力、解决合同履行的障碍以及调整合同的终止等实现定分止争。就仲裁庭的自由裁量权而言,本文兼采实证研究方法与规范研究方法探究仲裁员在当事人意思自治缺位的情况下,直接确定适用《通则》的权力来源。研究对象既包括主要的国际仲裁机构适用《通则》的最新案例,也包括就仲裁庭如何确定仲裁实体法的最新仲裁规则与相关仲裁立法。仲裁员运用直接适用方法确定准据法,如“直接适用其认为适当的法律规则”时,法律规则的“适当性”需要透明的判断标准。在实践中,既有仲裁员依自由裁量权认定《通则》为适当的法律规则直接予以适用,也有仲裁员以相反的理由排除《通则》的适用,《通则》是否“适当”还应结合案件的具体情况判断。国际商事仲裁具有先天的自治性,而国际商事法律规范通常以“软法”的形式作为成果呈现,二者在商事领域的契合不应被忽视。为了提高中国仲裁机构的国际知名度与公信力,中国主要的仲裁机构在修改仲裁规则的同时,也逐渐重视类似《通则》的国际统一实体法律规范在商事仲裁中的适用。尽管当下中国仲裁适用《通则》的案例无几,但是随着我国与国际仲裁接轨,未来《通则》有可能为中国仲裁实体法的适用走向国际化提供新的方案。
郑少华[2](2020)在《营商司法组织论》文中研究指明《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》明确表示"支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设"。为推动上海营商环境的优化,应从营商环境论与组织论的角度,通过构架韦伯理想类型方法,提炼商人理想型与居民理想型的司法组织新的分析方法,借以检视国际商事法院,并构建上海国际商事法院具体框架。
张诗伟[3](2019)在《论商法的独立性——以商事主体(商人)为中心》文中研究表明笔者从商人(商事主体)的角度,就商人(商事主体)的几个主要问题,运用历史和逻辑的方法对商法的特质进行了剖析。尤其是详细分析了中世纪商人法的形成背景和具体内容构成,并通过和民法的比较,阐明了商法所具有的特质,从而认为商法在中世纪起便是一个独立的法律体系,由此形成的一套独特的商法传统为后世商法所继承并延绵不绝和生生不息,从而雄辩地说明了商法的独立性。而且,现代社会商品经济和商事活动的不断拓展使人们对商事活动的特殊性和规律有了更深的认识,商法也因此而更趋发达,商法的独立性由此表现得更为明显,所谓民商合一的体例及其所负载的功能已难以适应时代的需求。具有独立地位和形式的商法在价值和逻辑上都有其合理性,但在现代私法框架下,商法独立也具有有限性和相对性,即使在其取得了独立的最高形式——商法典时也不例外。就我国而言,承认商法的独立性,在立法层面上至少制定以商事主体为中心的商事基本法应是我国商事立法的合理的选择。这既是适应对商事经济活动进行规范、保障和促进的需要,也是完善我国私法体系和促进商法发展的重要条件。
黄丽红[4](2019)在《软商法研究》文中研究指明软法是位育现代治理多元化需求的有效路径之一。随着制度的转型以及现代法治进程的深入,传统意义上“硬法独掌天下”的时代早已一去不返。软法藉由其灵活性、多样性等特性,不但可以有效地缓和改革与法治间的种种张力,而且彰显其精准平衡的路径优势。此一现象不只发生在公域之中,私域方面更是如此。研究表明,中世纪商人法是软法的谱系来源之一,这意味着商法之中的软法现象很早就已存在,只不过人们对此一直习而不察。这是本文的研究主题。软商法由软法延伸而来,因此,对软法的界定就尤为重要。本文先从软法的内涵、外延以及性质着手,得出软法亦法的结论,亦趋同步解决软商法的正当性问题。紧接着从软商法的内涵、外延出发,分析软商法的特征与法理基础,通过软商法与道德、习惯及政策之间的比较,是以形成软商法的初步认识。良好的市场秩序本身就内含规则之义,软商法因与市场秩序之间的契合而使其成为维护市场秩序的内部规则。从内在属性上说,这种规则表现出了强大的韧性、分散性和内在的连续性等特性。从软商法在市场经济秩序中的作用来看,软商法具有规范、评价、激励及凝聚的功能。从历史上看,软商法经历了形成、成熟、式微以及复归四个阶段。商业、商人以及商事规则的先后出现再到分工的出现促使商业不断向前发展表征着软商法的基本形成。在中世纪,海外贸易的兴盛、商人阶层的出现以及商业的实践使得商法得到进一步发展,从而形成以商人交易习惯为行为规范,这是一种完整意义上的软商法。然而,随着商法在近代的国家化与民族化,软商法的生存空间遭到严重挤压,但是,两大法系的商法在这一过程中却有不同的表现。现代商法在某种程度上昭示软商法的复归,民族国家是政治组织的基础,但在经济领域其不再被视为最高表现形式而存在,现代商法的国际性使得软商法大有可为。软商法有着完善的实施保障机制。文章从法经济学、法社会学以及自然法学三个角度剖析了软商法何以实施的原因。软商法的实施有着严格的条件,表现在需要被普遍认同、信息流通的方式和速度、群体规模以及成员间相对均衡的实力或地位四个方面。从软商法的运行来看,其主要通过内外两个方面来保障这种规则的顺畅运行。从外部关系来说,软商法通过自律性组织来实现商人自我治理。这种治理因市场和政府治理的双双失灵并且其具有明显的优势与实效而获得正当性。同时,商人共同体内的互惠行为实现了商主体间的合作,文章以博弈论为分析框架,深入分析了商人基于竞争前提下的合作以及身处竞争世界中的商人为何合作、如何合作等问题,这为软商法的运行提供更为深刻的支持。尽管没有国家强制力的保障,但是软商法同样具有处罚权,这种权利不但有着具体的权利来源,并且有着具体的处罚措施。生产力的发展以及市场交易的扩大,软商法无法满足现实商业的需求。因此,其需要也势必同硬商法相关联。从商事立法的方面来说,以立法为中心导向是我国商事法律建构的主要特点,虽然这在我国有着特殊的历史原因,但是这种立法理念却造成一系列严重的后果,这也是软商法能与硬商法形成互动的基础,这也说明我国的商事立法必须吸收法律多元的理念。商事立法对商事实践的考量使得软商法具备向硬商法转化的基础。文中对软商法转化的原因、转化的形式和基础、转化的条件以及转化的后果做了细致的分析。立法对软商法的考量也势必对司法实践产生影响。因此,在商事裁判上也须对软商法能否作为商事裁判依据加以分析。文中从法源的内涵出发,论证了商事法源的构成要件,以及软商法与商事法源的适切来证成软商法可以成为商事法源的一种。基于此,软商法如何适用就成为一个值得探讨的问题。此外,软商法因在内容上对硬商法具有强化、补充的功能,司法实践也对其进行了肯定,并且二者之间呈现相互合作的趋势。
梁嘉诚[5](2019)在《民法与海商法的适用关系论》文中研究说明民法与海商法在法体系上为一般法与特别法之关系乃学界共识,但对于海商法作为民法特别法究竟意味着什么,有关理论与实务观点均始终处于模糊、混沌状态,导致司法实践乱象横生,法官在海事海商纠纷审判中无法恰当处理民法与海商法之间的适用关系,《海商法》一定程度上面临“虚置化”之困境,亟待解决。同时,海商法自体性理论强调海商法相对于民法之独立性,严重挑战了“海商法是民法特别法”之通说,学界一时间未有定论。上开议题对民法与海商法在法体系和适用法上的关系均有重大影响,故仍有需要在学理和实务上作出回应。为此,本文拟就民法与海商法在法体系上的关系进行有效梳理与澄清,在维护海商法作为民法特别法之地位的同时,挖掘海商法作为民法特别法的法律意蕴,并在此基础上,更为合理地诠释民法与海商法的适用关系,寻求解决司法实务中海商法适用的疑难问题。全文共分为三章:第一章为古代民法与海商法的关系——海商法独立性及其限度。对古代海商法及其与民法的关系作一系统梳理,寻找海商法在历史上所可能独立的范围和限度,及其在法教义学上的影响,兼对以海商法在历史上的独立性作为证立依据的海商法自体性理论进行深入反思。认为古代海商法的独立性是以特定历史条件为前提,海商法自体性理论有其历史局限性。第二章为近现代民法与海商法的关系——海商法作为民法特别法之转向及其法律意蕴。探讨中世纪之后海商法所呈现的两个演变趋向,一是向国家实定法体系回归,二是与民法在体系上合为一体,两者均导向海商法独立性之消亡,从而维持了海商法作为民法特别法的地位。以此为基础,探讨海商法作为民法特别法的法律意蕴,乃在于其以海上生活之特殊性为基础的独特性,这种独特性通过所衍生具有规范意义的海商法诸原则在司法适用中得以实现。第三章为民法与海商法适用关系的最佳途释——用尽海商法。认为“用尽海商法”是民法与海商法适用关系的最佳诠释,其内涵系围绕海商法原则而展开。同时,探讨两个在海事立法和司法实践中争议较大、具有特殊意义的疑难问题,即海事习惯的法源地位和海商法漏洞的填补规则,认为在寻求解决方案的过程中应贯彻“用尽海商法”,海商法原则发挥了关键作用。
王惠慧[6](2018)在《非国家法在国际民事纠纷解决中的适用问题研究》文中提出近年来,国际私法学界给予了非国家法较大程度的关注。随着国际民商事纠纷中新情况、新问题的出现,如何使非国家法得到科学适用,才是亟待解决的重点。非国家法具有超国家的性质,且主要围绕国际民商事争端的解决,要促使它更好地发挥效用,首先需认真总结现有的实践经验,发掘适用过程中存在的问题,在此基础上揭示其与一国冲突法之间内在的逻辑联系,并将二者的关系清晰化,从而在适用过程中以能够相辅相成。可以说,是人类命运之同步催生出了更多的非国家法,在目前的环境下,与其对之加以限制,不妨对之加以限定,使其更好地为国际民事纠纷的解决提供助力。
施天涛[7](2017)在《商事关系的重新发现与当今商法的使命》文中提出我国《民法总则》采取了民商合一的立法体例,但其效果却有负期待。无论是立法原则对商事关系本身规律的忽视,还是立法技术对商事关系的粗糙处理,均表明《民法总则》没有认真对待商法。本文研究表明:商事关系是一种经营关系,由营利、营业、商人三大要素构成,民事关系难以包容商事关系。对商事关系进一步地类型化分析揭示:商事关系具有自身独立存在的精神教义和特有的调整方法,商事关系在逻辑上和实在意义上是独立存在的。民事关系与商事关系同属于私人关系;商法不是民法的特别法,它们同属于私法。鉴于民商关系的交融和民商合一思想的泛滥之现实,商事关系的法律调整并非由商法独立完成。普通商事关系由商法和民法共治,特殊商事关系是商法的边际调整,只有金融商事关系才是商法发挥主导作用的领域。因此,当今商法新的使命是从传统商事关系的调整转移到对金融商事关系的调整,并以此作为其基本定位。
曹兴国[8](2017)在《海商法自体性研究》文中进行了进一步梳理基于海商法特殊的历史沿革、实践基础以及制度特性,海商法一贯以来具有独立发展、自成体系的特征,亦即海商法的自体性。研究海商法的自体性不仅有助于我们在理论层面更深入地了解海商法的渊源流变,而且有助于我们在实践层面抓住当代海商法发展的基本趋势和面临的核心挑战。有鉴于此,本文围绕海商法自体性的概念内涵、具体表现、形成原因、发展历程以及我国应用等问题展开,以求对海商法自体性进行系统、客观的阐述。具体而言,论文包括引言、5章正文以及结论三个部分。引言部分阐述了本文的选题背景、研究现状、所要解决的主要问题与现实意义,以及采用的研究方法。第一章是海商法自体性相关概念的界定。在本文语境下,海商法是从广义上加以界定的,指围绕海上运输关系而产生的,具有海上特殊性的法律制度的总和;而自体性则是指海商法所具有的自主生成、独立发展和自成体系的性质,并进一步表现为海商法的外部独立性以及内部综合性。其中,外部独立性是指海商法与其他法律的可区分性,以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性;内部综合性则指海商法是围绕海上运输发展而来的,由各种类型的法律制度构成的一整套法律制度,自成体系。第二章是对海商法自体性在历史演进中的具体表现的论述。本章首先考察了海商法自体性形成的历史时期,认为从现有的历史资料来看,海商法的自体性萌芽于中世纪前的罗得海法,形成于中世纪时期。在中世纪,海商法作为一个特殊、独立、自足的法律领域得到了充分而全面的体现。其次,本章从中世纪海商法文本的独立性、规范的特殊性、司法的独立性以及内容的综合性这几方面论述了海商法自体性在中世纪的历史形态。最后,对照中世纪海商法自体性的具体表现,本章论述了海商法自体性在中世纪后的延续,回答了海商法自体性的当前形态如何这个问题。第三章是对海商法自体性成因的阐述。其中,海上运输环境的特殊性、海上运输的国际性及海商实践的历史传统是海商法自体性形成的实践因素。这些因素是海商法不同于其他法律的实践基础,正是基于这些实践基础,海商法才得以拥有自己的发展规律和发展动力,建立起一套自成体系的法律制度,成为一个自成一脉的法律领域。而从法学理论的视角出发,法社会学领域的"自发秩序"理论、法律功能主义思想可为海商法自体性的形成提供理论支撑:海商法的自体性是海商自发秩序以及海商法所承担的特定社会功能的外化体现。同时,基于领域法学理论,海商法的自体性与海商法的内部关联性密切相关,是海上运输法律领域内在整体性的必然结果。第四章是对当代海商法自体性面临的挑战的论述和分析。在当代,海商法自体性面临的挑战体现在多个方面,不仅海商法的外部独立性因微观层面特殊海商法规则和制度的变动以及宏观层面海商法特殊地位面临的冲击而遭受挑战,而且海商法的内部综合性也伴随着海商法概念的狭义化更替以及海商法表现形式的分散化而饱受冲击,尤其在大陆法系国家,法律部门划分对海商法的肢解使得海商法存在碎片化、死法化的危机。对于这些挑战,一方面,它们是海上运输风险对海商法特殊制度需求的相对弱化以及法律构建方式的变化而带来的必然结果,体现了海商法自体性的非绝对性;另一方面,它们的存在并不代表海商法的自体性将就此消亡,其仍有存在和强调的必要——海商法自体性在当代仍具有避免海商法发展的边缘化,厘清海商法的属性以及引导海商法再体系化的价值。第五章是海商法自体性的应用论,即基于前文对海商法自体性的分析总结,探讨我国海商法的完善方向。在自体性视角下,虽然海商法在我国作为一个相对独立、特殊、专业的法律领域得到普遍认同,但海商法的自体性无论在我国的海商立法还是海事司法层面都未能得到充分的实现:在立法层面,海商法的内部整体性、综合性未能得到重视,存在宏观顶层规划不足,体系化缺失的问题;在司法层面,不仅海事法院未能实现对所有海事案件的一体化管辖,而且将海商法作为一个独立、自足的法律体系加以重视的海事司法理念也未能得到充分贯彻。所以,我国海商立法和海事司法需要在自体性的指引下改革完善。其中,我国海商法体系化缺失的现状可通过法典化模式下综合化修订《海商法》的路径加以完善。而自体性理念在我国海事司法中的运用则应从海事管辖制度的一体化建设(海事刑事案件的管辖改革)和"用尽海商法"理念的贯彻这两方面着手。
欧阳裕声[9](2017)在《论友好仲裁的引入及其适用》文中进行了进一步梳理友好仲裁是与依法仲裁相对应的仲裁形式,也是国际商事仲裁的重要组成部分,友好仲裁制度现今已经被世界上多数国家所承认与接受。我国《仲裁法》中并未明确规定允许友好仲裁,这一问题也未引起国内学者足够的注意力。友好仲裁的一些基本问题,包括其涵义、本质、目的,裁决所依据的基础,友好仲裁的授权方式,友好仲裁中仲裁庭所受到的限制以及友好仲裁裁决的承认与执行等问题仍然存在争议。在自贸区仲裁院颁布实施《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》后,成为我国首部承认友好仲裁制度的仲裁规则,与之相匹配的是上海市第二中级人民法院公布的《上海市二中院关于适用<中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则>仲裁案件司法审查和执行的若干意见》中对友好仲裁裁决认可之规定。凭借以上两部文件是否能够认定友好仲裁制度在我国已经确立仍是一个值得讨论的问题。本文由引言、四章和结论三个部分,六个内容组成。第一章主要论述友好仲裁的基本问题。首先,本章论述了友好仲裁制度的来源,从介绍友好仲裁的起源开始,到友好仲裁的发展,最终形成目前较为健全完善的友好仲裁制度。其次,本章论述到友好仲裁的涵义,从英美法系、大陆法系和国内学者对友好仲裁的不同理解出发,在分析比较之后,作者提出了自己对友好仲裁涵义界定的观点。英美法系学者更偏好以友好仲裁中仲裁员对适用公平善意原则时所具有的自由裁量权范围来区别界定,分为广义说、狭义说和折中说。大陆法系国家作为友好仲裁的起源,基本统一采取了折中说。我国学者对于友好仲裁也有着不同的理解,其中具有较大争议的有:友好仲裁是否需要以严格适用法律不公作为前置条件,友好仲裁是否只能限制于国际仲裁而不能适用于国内仲裁等问题。作者得出结论,友好仲裁无需以“严格适用法律会造成不公”为前置条件,也可以适用于国内仲裁。最后,本章论述了友好仲裁的价值取向以及我国引入友好仲裁的必要性。从依法仲裁必须要严格依据法律的角度入手,暴露出了法律本身具有的缺陷,普遍适用性所导致的个案特殊情况无法解决,法律的稳定性导致的法律滞后性以及国际仲裁中当事人对适用非内国法的需求等。以上严格依据法律仲裁所暴露的缺点正是友好仲裁所具备的优势。第二章主要论述友好仲裁的前提,分为两个,其一,当事人的明确授权;其二,国家法律的许可。首先,当事人对仲裁庭进行友好仲裁需要有明确的授权,体现在各主要仲裁机构规则中对仲裁协议的形式和实质上的要求。此外,友好仲裁协议与普通的依法仲裁协议相比,需要有较之更宽泛的授权意思表示,即允许仲裁庭不严格依据法律,而可依据公平善意原则进行仲裁。接着,本章论述国际示范法中规定的对友好仲裁协议的要求,以及德国、法国和英国国内法中对于友好仲裁协议的要求。本章最后论述未根据仲裁协议作出裁决的法律后果,包括当事人约定进行友好仲裁,但仲裁庭实际并未按照友好仲裁的形式来进行,或者当事人未约定进行友好仲裁,但仲裁庭仍然依据友好仲裁的形式进行仲裁两种情况。并将其置入国际法(《纽约公约》)和各国国内法的情境下论述其不同的法律后果。第三章主要论述友好仲裁的适用,首先是友好仲裁的明文依据,即公平善意原则的适用,以及适用于所有仲裁形式的合同约定的适用。同时,友好仲裁也并不排除法律的适用。接着,本章介绍了商人法的有关概念,并指出商人法作为商事惯例的上级概念,对友好仲裁中公平善意原则的适用有着重要的参考价值。其本章还介绍了商人法的内涵,包括一般法律原则及其确定的方法、一般法律原则的汇编,商事惯例,商事惯例的介绍,包括成文的商事惯例与不成文的商事惯例、国际商事仲裁裁决等。无论是合同约定的依据,法律规则的规定或是商人法的适用都体现了对友好仲裁中公平善意原则的限制,防止仲裁员在友好仲裁中凭借完全主观的个人意志左右裁决结果。本文第四章论述了我国引入友好仲裁的合法性分析。首先,从我国目前的仲裁机构规则来看,只有天津仲裁委员会和中国(上海)自由贸易试验区仲裁院两个机构颁布了友好仲裁的仲裁规则。然而,天津仲裁委颁布的友好仲裁规则实际并非严格意义上的友好仲裁,应理解为“友好的仲裁”更为妥当。自贸区仲裁规则是真正意义上我国第一个确立友好仲裁制度的仲裁机构规则。接着,本章从立法角度入手,从我国《仲裁法》对仲裁法原则的规定以及对仲裁规则授权制定的分析友好仲裁在我国确立的合法性。作者认为仅依据《仲裁法》的规定,并不能得出我国承认友好仲裁的推论,相反的,我国法律明确规定仲裁应符合法律。另外《立法法》第八条对于仲裁和诉讼制度是法律保留制度,需要我国权力机关制定法律才能进行规制。然而,上海市第二中级人民法院公布的《上海市二中院关于适用<中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则>仲裁案件司法审查和执行的若干意见》中认可对友好仲裁裁决的认可之规定更加增加了问题的复杂性。作者认为地方法院制定的法律规范性文件没有权限在未有立法明确友好仲裁的情况下确立友好仲裁制度。本章最后提出了对友好仲裁引入合法性的三条补正建议,通过修改仲裁法、暂时在自贸区范围内停止适用依法仲裁之规定以及人大授权和最高院颁布司法文件结合的方式确立三种途径。在经过分析后,认为修改仲裁法的方法在效力上没有瑕疵,但程序却较为复杂,人大授权和最高院颁布司法文件结合的方式能够最有效率的达到目的,但仅限于在自贸区范围内进行适用。
施鸿鹏[10](2017)在《民法与商法二元格局的演变与形成》文中研究说明民法相对于商法的备位性问题应当重返两者在私法体系中的相对关系加以理解。近代早期之前,商法经历了体系性缺位、商人法形成和国家化三个阶段,而同时期的民法则稳定地以地方习惯法、罗马法与教会法为主要渊源。其中,罗马法阶段的私法状态奠定了后世民法与商法二元格局的历史基础。中世纪以来,商人法以其超越国家法的特质完全隔绝于民法之外,而在近代早期,民法的迟滞则使其与商法的二元格局更为固化。现代意义上民法与商法的二元格局始于19世纪。近代以来民法的进步使得商法的外在独立性有所削弱,就此欧洲私法领域形成了民商关系的"相对性理论",并对19世纪晚期的商事立法产生重要影响,但该理论的有效性其实以时间、制度内容等方面的限制为前提。商法规范独立性的消亡将导致其内在独立性失去意义。就狭义商法而言,其作为特别法在本质上是以特定主体为对象加以建构的,企业经营组织作为主体性要素为狭义商法奠定了制度基础,商法规制目的及商业事实基础上的商法原则确保了规范层面外在独立性的存续。从目的论体系角度看,民法与商法负担着截然不同的建构目的,两者的二元格局在今日仍得到维持。这种二元格局的认识具有体系意义与实践意义。
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、《通则》是建设国际化营商环境的重要工具 |
| 二、《通则》是解决合同争议的统一实体规范 |
| 三、《通则》以法律趋同化作为理论基础 |
| 第一章 《通则》在国际商事仲裁中适用的依据 |
| 一、《通则》的软法性质 |
| (一)关于《通则》性质的争议观点 |
| (二)《通则》:一部“软法” |
| 二、《通则》与国际商事仲裁的互洽 |
| (一)《通则》规定了其可适用于国际商事仲裁 |
| (二)《通则》适用于国际商事仲裁的优越性 |
| 三、国际商事仲裁法律适用的“非内国化” |
| (一)仲裁准据法“非内国化”的发展 |
| (二)实体法律规则在仲裁中的直接适用 |
| 第二章 仲裁当事人选择适用《通则》 |
| 一、当事人选择适用《通则》的方式与限制 |
| (一)当事人明确选择适用《通则》或“一般法律原则” |
| (二)强制性规则对当事人意思自治的限制 |
| (三)《通则》对强制性规则的规定与实践 |
| 二、《通则》适用的范围 |
| (一)适用《通则》认定合同效力 |
| (二)适用《通则》解决合同履行的障碍 |
| (三)适用《通则》调整合同的终止 |
| 三、《通则》作为“一般法律原则”适用的仲裁实践 |
| 第三章 仲裁庭决定适用《通则》 |
| 一、仲裁庭适用《通则》的模式 |
| (一)仲裁庭依据国内立法适用《通则》 |
| (二)仲裁庭依据仲裁规则适用《通则》 |
| (三)仲裁庭依据当事人明确授权适用《通则》 |
| 二、仲裁庭适用《通则》的方法与限度 |
| (一)运用直接适用方法确定仲裁实体法 |
| (二)仲裁庭对适用《通则》的裁量权限度:适当性 |
| 三、仲裁庭决定适用《通则》的主要情形 |
| (一)仲裁庭适用《通则》解释补充CISG |
| (二)仲裁庭适用《通则》解释国内法 |
| 第四章 《通则》在中国商事仲裁中适用的现状与前瞻 |
| 一、《通则》在中国法律体系中的定位 |
| (一)《通则》作为国际惯例在中国仲裁的适用 |
| (二)《通则》在中国涉外合同纠纷解决中的适用 |
| 二、《通则》在中国商事仲裁中的适用 |
| (一)《通则》在中国商事仲裁中的适用模式 |
| (二)《通则》在中国商事仲裁中的适用实践 |
| 三、《通则》适用于中国仲裁的前景与展望 |
| (一)国际商事仲裁法律适用制度亟待现代化 |
| (二)借鉴域外仲裁拓宽《通则》适用空间 |
| (三)从立法角度完善国际商事惯例在仲裁中的适用 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 附录 :参考案例(表2.1-2.5) |
| 致谢 |
| 一、商人理想型与居民理想型:司法组织的新分析类型 |
| 二、商人理想型:营商司法组织的一个坐标系 |
| (一)商人理想型司法组织历史镜像 |
| 1. 中世纪商人法的诞生与发展。 |
| 2. 商人法庭的诞生与发展。 |
| 3. 现代商人法的兴起。 |
| 4. 国际商事仲裁的发展。 |
| (二)商人理想型的塑造 |
| 1. 以约定管辖为基础的属人管辖权。 |
| 2. 商人或代理人参与审理机制。 |
| 3. 非公开审理机制。 |
| 4. 以商人法为裁判依据,商人理想型司法组织是以商人法为裁判依据的。 |
| 5. 一审终局制。 |
| 6. 纠纷解决型司法。 |
| 7. 裁决的自我实施机制。 |
| 三、居民理想型:营商司法组织的另一个坐标系 |
| (一)居民理想型司法组织的历史镜像 |
| 1. 居民法的发展。 |
| 2. 居民法庭的兴起。 |
| 3. 居民法庭对商事领域的影响。 |
| (二)居民理想型司法组织的塑造 |
| 1. 以庇护为基础的属地管辖权兼具属人管辖。 |
| 2. 居民参与审理机制。 |
| 3. 公开审理机制。 |
| 4. 以国家法律为裁判依据。 |
| 5. 上诉制度。 |
| 6. 纠纷解决型兼具政策实施型。 |
| 7. 裁决的国家实施机制。 |
| 四、商人理想型与居民理想型之间:国际商事法院(庭)的选择 |
| (一)机构设置 |
| (二)管辖 |
| (三)法官 |
| (四)当事人与律师 |
| (五)语言 |
| (六)庭审 |
| (七)上诉 |
| (八)判决 |
| 五、营商司法组织:上海国际商事法院构造 |
| (一)上海国际商事司法需求 |
| (二)上海商事司法的格局及不足 |
| (三)上海国际商事法院:上海商事法院格局变革与制度创新 |
| 1. 机构设置 |
| 2. 管辖 |
| 3. 庭审与判决 |
| 4. 法律调整 |
| 一、范畴界定与选题理由:为何要以商主体(商人)为中心? |
| 二、后世商法的先祖———中世纪商人法:商法独立性的历史基础 |
| (一)中世纪商人法的形成 |
| (二)中世纪商人法与罗马法相比所具有的不同特质 |
| (三)商人法在近世国家化的过程中其特质是否发生了变化? |
| (四)余论:商法为何至今仍独立存活于人间? |
| 三、商事主体的基本理论和制度构成:商法独立性的逻辑根据 |
| (一)商事主体资格:营业能力 |
| 1. 商事能力与民事能力的分野 |
| 2. 商事主体的特殊构成要件 |
| (1)积极要件 |
| (2)消极条件 |
| 3. 小结:对两个观点的辩正 |
| (二)从商事主体的商事人格权看民法调整的缺陷 |
| 1. 传统民法上的人格权 |
| 2. 商事主体人格权特质与救济方式上的变异 |
| (三)商事主体的两项基本制度:商事登记与商事账簿制度 |
| 四、从现代私法框架看商法的独立性:兼论民商合一与民商分立 |
| (一)从商事主体的角度看现代私法框架下商法独立的有限性 |
| (二)从民商合一的内在缺陷看民商分立的合理性 |
| (三)民商分立是否意味着对商法独立有限性的突破? |
| (四)附论:评所谓民商合一潮流 |
| 五、简评中国商事立法及其模式选择:代结语 |
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、选题背景及其意义 |
| 二、研究综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、框架结构 |
| 五、研究创新点及难点 |
| 六、研究范围 |
| 第一章 软商法基础理论 |
| 第一节 软法的界定 |
| 一、软法的概念界定 |
| 二、软法的特征 |
| 三、软法亦法 |
| 第二节 软商法概述 |
| 一、软商法的界定 |
| 二、软商法的特征 |
| 三、软商法的法理基础 |
| 四、软商法与其他法的区别 |
| 第三节 软商法与市场经济秩序之间的契合 |
| 一、软商法与市场经济秩序之间的关系 |
| 二、软商法的内在属性 |
| 第四节 软商法的基本功能 |
| 一、规范功能 |
| 二、评价功能 |
| 三、激励功能 |
| 四、凝聚功能 |
| 本章小结 |
| 第二章 软商法历史考察 |
| 第一节 软商法的形成 |
| 一、软商法的萌芽 |
| 二、软商法的发展 |
| 第二节 软商法的成熟:以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法 |
| 一、商法发展的历史原因 |
| 二、中世纪商人法的特征 |
| 三、中世纪商人法的宝贵财富 |
| 第三节 软商法的式微:民族化、国家化的近代商法 |
| 一、大陆法系近代商法之分析 |
| 二、英美法系近代商法之分析 |
| 第四节 软商法的复归:现代商法 |
| 一、法律渊源 |
| 二、制定主体 |
| 三、实现路径 |
| 本章小结 |
| 第三章 软商法实施保障机制 |
| 第一节 软商法何以实施? |
| 一、法经济学的角度 |
| 二、法社会学的角度 |
| 三、自然法学的角度 |
| 第二节 软商法的实施条件 |
| 一、需要被普遍认同 |
| 二、信息流通的方式和速度 |
| 三、不宜过大的群体规模 |
| 四、要求成员间的实力或者地位相对均衡 |
| 第三节 软商法的实施机制 |
| 一、软商法通过自律性组织实现商人自我治理 |
| 二、软商法通过群体互惠实现商主体间的合作 |
| 第四节 软商法的保障机制 |
| 一、软商法处罚权的权源 |
| 二、软商法的处罚措施 |
| 本章小结 |
| 第四章 立法视角下软商法与硬商法的互动 |
| 第一节 立法视角下软商法与硬商法的互动基础 |
| 一、“立法中心主义”的滥觞 |
| 二、“立法中心主义”的批判 |
| 三、法律多元主义 |
| 第二节 软商法的“硬化” |
| 一、转化原因 |
| 二、转化形式和基础 |
| 三、转化条件 |
| 四、转化的后果 |
| 本章小结 |
| 第五章 司法视野下软商法与硬商法的互动 |
| 第一节 软商法作为商事法源的证成 |
| 一、法源 |
| 二、商事法源的构成要件 |
| 三、软商法与商事法源要件的适切 |
| 四、软商法的适用 |
| 第二节 软商法与硬商法司法互动的体现 |
| 一、软商法对硬商法的强化 |
| 二、软商法对硬商法的补充 |
| 三、软商法与硬商法的合作 |
| 本章小结 |
| 余论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及在学期间的科研成果 |
| 后记 |
| 内容摘要 |
| ABSTRACT |
| 导论 |
| 第一章 古代民法与海商法的关系——海商法独立性及其限度 |
| 第一节 上古时期海商法及其与罗马市民法的关系 |
| 一、上古时期海商法之形成与发展 |
| 二、上古时期海商法独立于罗马市民法的有限性 |
| 第二节 中古时期海商法及其与民法的关系 |
| 一、中古时期海商法之历史形态和特点 |
| 二、中古时期海商法独立于民法的有限性 |
| 三、古代民法与海商法关系之启示 |
| 第二章 近现代民法与海商法的关系——海商法作为民法特别法之转向及其法律意蕴 |
| 第一节 海商法独立性之消亡及其民法特别法地位的确立 |
| 一、海商法向国家实定法体系回归 |
| 二、民法与海商法在体系上的合一 |
| 第二节 海商法作为民法特别法的法律意蕴 |
| 一、海商法独特性之基础:海上生活的特殊性 |
| 二、海商法独特性在司法适用中实现之媒介 |
| 第三章 民法与海商法适用关系的最佳诠释——“用尽海商法” |
| 第一节 “用尽海商法”之内涵 |
| 第二节 海事习惯的法源地位 |
| 一、海商法的多元法源观 |
| 二、习惯在司法适用中的真实地位及其对海事习惯之影响 |
| 第三节 海商法漏洞的填补规则 |
| 一、填补海商法漏洞应遵循的理念 |
| 二、海商法漏洞填补规则的具体构造 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 目次 |
| 一、《民法总则》:民商合一的失败尝试 |
| 二、商事关系的再认识 |
| (一) 私人社会的二元结构 |
| (二) 商事关系的三要素 |
| 1. 营利 |
| 2.营业 |
| 3.商人 |
| (三) 商事关系的行业解剖 |
| 1. 传统商事关系与金融商事关系 |
| 2. 普通商事关系与特许商事关系 |
| 3. 竞争性商事关系与垄断性商事关系 |
| 4.私营商事关系与公用商事关系 |
| (四) 商事关系的法律合成 |
| (五) 商事关系的逻辑结构 |
| 三、商事关系的商法调整 |
| (一) 商法的三大精神教义 |
| 1.财富增长与所有权分离 |
| 2.财富增长与转让自由 |
| 3. 财富增长与有限责任 |
| (二) 商法的八种调整方法 |
| 1.强制与管制方法的运用 |
| 2.无因性与独立性方法的运用 |
| 3. 外观方法的运用 |
| 4. 定型方法的运用 |
| 5. 技术方法的运用 |
| 6. 程序方法的运用 |
| 7. 严格责任主义 |
| 8. 时效短期化 |
| 四、结语:当今商法的使命 |
| 创新点摘要 |
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 一、本文的选题 |
| 二、本文选题及相关问题的研究现状概述 |
| 三、本论文所要解决的主要问题及现实意义 |
| 四、本论文所采用的研究方法 |
| 第一章 海商法自体性概念的界定 |
| 第一节 本文关于海商法概念的界定 |
| 一、海商法的广义与狭义之分 |
| 二、海商法与其他相关概念的关系说明 |
| 第二节 本文关于自体性含义的界定 |
| 一、自体性含义的基本阐述 |
| 二、海商法自体性内涵的两个具体层面 |
| 第二章 海商法自体性在历史演进中的具体表现 |
| 第一节 海商法自体性形成时期的历史考察 |
| 一、海商法自体性的早期萌芽 |
| 二、海商法自体性在中世纪的形成 |
| 第二节 海商法自体性的中世纪表现 |
| 一、海商法外部独立性在中世纪的表现 |
| 二、海商法内部综合性在中世纪的表现 |
| 第三节 海商法自体性在中世纪后的延续 |
| 一、海商法外部独立性在中世纪后的延续 |
| 二、海商法内部综合性在中世纪后的延续 |
| 第三章 海商法自体性的成因 |
| 第一节 海商法自体性成因的实践基础 |
| 一、海上运输环境的特殊性 |
| 二、海上运输的国际性 |
| 三、海商实践的历史传统 |
| 第二节 海商法自体性成因的理论解释 |
| 一、自发秩序理论的解释 |
| 二、功能主义思想的解释 |
| 三、领域法学理论的解释 |
| 第四章 当代海商法自体性面临的挑战 |
| 第一节 海商法外部独立性面临的挑战 |
| 一、微观层面:一些特殊海商法规则与制度的尴尬处境 |
| 二、宏观层面:海商法独立地位面临的冲击 |
| 第二节 海商法内部综合性面临的挑战 |
| 一、海商法概念的狭义化更替 |
| 二、海商法表现形式的分散化 |
| 第三节 对海商法自体性挑战的客观理解 |
| 一、海商法自体性的非绝对性 |
| 二、海商法自体性的当代价值 |
| 第五章 海商法自体性的中国视角 |
| 第一节 我国海商法自体性的不足 |
| 一、海商立法层面的自体性不足 |
| 二、海事司法层面的自体性不足 |
| 第二节 自体性视角下我国海商法的体系化完善 |
| 一、我国海商法体系化完善的指导原则 |
| 二、我国海商法体系化完善的模式选择 |
| 三、海商法法典化的路径选择 |
| 四、《海商法》综合化修订的制度构建 |
| 五、《海洋基本法》与海商法的体系化 |
| 第三节 自体性视角下我国海事司法的完善 |
| 一、海事案件管辖制度的一体化改革 |
| 二、"用尽海商法"理念的贯彻 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间公开发表论文 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、选题的背景 |
| 二、问题的提出 |
| 三、研究的目的和意义 |
| 四、文献综述 |
| 五、研究方法 |
| 六、论文的结构 |
| 七、论文的创新与不足 |
| 第一章 友好仲裁制度的基本问题 |
| 第一节 友好仲裁制度的来源 |
| 一、友好仲裁制度的起源 |
| 二、友好仲裁的发展 |
| 第二节 友好仲裁的涵义 |
| 一、国外对友好仲裁涵义的界定 |
| 二、我国学者对友好仲裁涵义的理解 |
| 三、小结 |
| 第三节 引入友好仲裁的意义 |
| 一、友好仲裁的价值取向 |
| 二、我国应引入友好仲裁 |
| 第二章 友好仲裁的前提 |
| 第一节 当事人的明确授权 |
| 一、仲裁机构规则对有效友好仲裁协议的要求 |
| 二、友好仲裁协议的约定内容 |
| 第二节 国家法律的许可 |
| 一、国际法上的规定 |
| 二、国内法上的规定 |
| 第三节 未根据仲裁协议作出裁决的后果 |
| 一、国际法的规定 |
| 二、国内法的规定 |
| 三、小结 |
| 第三章 友好仲裁的裁决依据 |
| 第一节 公平善意原则 |
| 一、公平善意原则的内涵 |
| 二、法律规则 |
| 三、合同约定 |
| 第二节 商人法 |
| 一、商人法的涵义 |
| 二、一般法律原则 |
| 三、商事惯例 |
| 四、仲裁裁决 |
| 第三节 小结 |
| 第四章 我国引入友好仲裁的合法性探究 |
| 第一节 我国仲裁机构对友好仲裁的规定 |
| 一、《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》 |
| 二、《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》 |
| 第二节 友好仲裁引入的合法性分析 |
| 一、我国关于友好仲裁制度的法律规定 |
| 二、小结 |
| 第三节 友好仲裁制度引入的补正建议 |
| 一、修改仲裁法 |
| 二、在自贸区内暂停适用现行法律的有关规定 |
| 三、权力机关授权最高人民法院制定相关文件 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
| 引言 |
| 一、近代早期之前商法与民法的隔绝作为二元格局的历史渊源 |
| (一) 罗马法时代体系化商法的缺乏 |
| (二) 中世纪商人法与民法的隔绝 |
| (三) 近代早期商法的国家化及其与民法的再隔绝 |
| 二、近代以来民法的进步及民商相对关系之批判 |
| (一) 民法在19世纪的进步及商法相对于民法的外在独立性的削弱 |
| (二) 民商关系的相对性理论的形成及其反思 |
| 1. 民商关系的相对性理论 |
| 2. 民商关系相对性理论之历史、实证法反思 |
| 三、现代商法的独立性基础及其证成 |
| (一) 商法独立性的面向及论证起点 |
| (二) 狭义商法外在独立性的存续作为内在独立性的意义基础 |
| 1. 外在独立性的制度基础:企业经营组织作为主体性要素对商法特别制度构成的意义 |
| 2. 外在独立性的评价基础:独立的商法原则作为商法规范区别于民法规范的伦理保障 |
| (三) 商法内在独立性的体系证成:私法目的论体系的分殊化基础 |
| 结语:二元格局的体系意义与实践意义 |