“不视为犯罪”司法适用的几个问题

一、“不认为是犯罪”司法适用中的几个问题（论文文献综述）

张航^[1]（2021）在《“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限与解释方案》文中进行了进一步梳理根据大量再审改判案件的类型化梳理,法院经常会在再审或二审改判后超期羁押的四类案件中做出完全相反的赔偿决定,致使其中一部分受害人得不到任何救济。同样是在出现超期羁押的情形下,"再审改判无罪"赔偿条款仅支持改判结果为无罪的人之赔偿请求,却否定了改判结果为轻罪轻刑的人之赔偿请求,因此无法通过基于平等权的立法审查,存在明显的立法局限。在短期无法实现立法或修法的情况下,首先必须矫正或排除违法赔偿原则、过错赔偿原则和法定赔偿原则的不当适用,解除该赔偿条款在司法适用中的桎梏;其次可以通过概念扩大解释和体系补正解释两种方案,为所有再审改判超期羁押案件提供平等救济。

李紫阳^[2]（2021）在《解释论视域下数据犯罪问题研究》文中研究指明在大数据与人工智能技术飞速发展的时代背景下,针对数据实施的违法犯罪行为数量在不断增加,违法犯罪行为类型也在不断翻新,司法者常因缺乏专业的计算机网络知识而陷入到对技术性违法犯罪行为的规范意义判断难的困境中。因此,我们应思考如何对既有的数据犯罪刑法规范进行解释才能够为日益重要、又无处不在的各类电子数据提供充分的刑法保护。立足于此,本文选择从数据犯罪的基本问题概述、数据犯罪司法适用现状问题及成因、数据犯罪的保护法益、法益与数据犯罪构成要件的解释、数据犯罪与相关犯罪的区分适用等五个方面展开对数据犯罪的研究。第一章研究的是“数据犯罪的基本问题”。关于数据与信息概念及其关系的观点可以被分为双层次四类型,第一层次包括数据信息并用型与数据信息区分型,第二层次设在数据信息区分型项下,包括数据范围大于信息范围型、数据范围小于信息范围型以及数据信息无法进行范围比较型等三种类型。通过分析成文法可知,在民法、行政法等前置法领域内,早期立法经常混同使用数据与信息这组概念,而在近期的《网络安全法》《民法总则》《民法典》等立法中均明确区分使用数据与信息这组概念。在刑法中,立法者较早便开始区分使用数据与信息这组概念并设置了专门保护数据的刑法条款。比如,1997年《刑法》制定时增设的第286条第2款,以及《刑法修正案（七）》中增设的第285条第2款。因此,在法学研究中对数据与信息这组概念应进行区分使用,而非混同使用。此外,数据与数字之间的关系也较为密切,在计算机网络领域内阿拉伯数字“0和1”依照二进制编码规则进行排列组合可转化为具有信息承载功能的电子数据。目前,数据犯罪研究存在着肯定论与否定论之争。其中,否定论应被否定,因为否定论存在错误理解中德刑事立法差异、低估以数据为核心建构计算机犯罪刑法规范体系的价值、误解公民个人信息去识别标准的刑法规范意义等问题。针对肯定论,以研究对象为标准可将之分为广义说、折中说与狭义说。广义说所持数据犯罪概念含义泛化,意义有限。因而,广义说应被否定。折中说没有对作为数据犯罪概念界定关键词的数据法益等法益内容是否为刑法的适格法益进行规范判断。因而,折中说应受质疑。狭义说注意到了刑法理论中行为对象与保护法益的不同,以行为对象作为数据犯罪概念界定关键词为不同数据犯罪法益理论的争鸣预留了规范空间。因而,狭义说相对较为可采。然而,狭义说虽以成文法为基础,但由于其存在没有关注到犯罪学与刑法学概念的差异等问题。因而,狭义说应被修正。此外,以研究进路为标准还可以将数据犯罪肯定论分为立法论说与解释论说。立法论说多华而不实、意义有限,且与实践脱节,所提修改完善建议本身即存在诸多问题。解释论说关注法律文本的解释,追求刑法规范的妥善适用,相对更具实践价值,为本文所采。综上所述与结合对成文法内容的考察,解释论视域下可将数据犯罪理解为是指违反国家规定,以计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据为对象实施的获取、删除、修改或者增加的违法犯罪行为,包括获取型数据犯罪行为（即非法获取计算机信息系统数据的犯罪行为）与破坏型数据犯罪行为（即第286条第2款破坏计算机信息系统数据的犯罪行为）。与既往的定义不同,此种界定兼顾了对现行刑事立法的尊重、对刑法学与犯罪学定义的区分。须说明,如果不是从刑法解释论的立场,本文给出的数据犯罪含义界定会略显狭隘,例如,在域外已经经过比较广泛讨论的非法数据窝藏行为、非法数据持有行为、不作为数据犯罪行为以及利用非技术手段获取、毁损数据的行为等都应被纳入到数据犯罪的研究范围内。第二章研究的是“数据犯罪司法适用的现状、问题与成因”。经实证分析,在宏观层面上,数据犯罪司法适用具有司法适用活跃、犯罪目的多样、犯罪对象普遍等特点,这些特点初步展示了对数据犯罪进行解释论研究的实践价值。因为在处理基数庞大的数据犯罪案件过程中,司法者以及其他主体对数据犯罪的理解分歧频出,而这些理解分歧便是解释论研究所要解决的重点问题。在微观层面上,数据犯罪的司法适用存在行为定性争议较大的问题,这一问题又可被大致抽象为三种类型:其一,同一案件定性争议较大问题。在不同的刑事诉讼阶段,公安、检察官、法官、律师与被告人等诉讼主体针对同一个案件会得出不同的行为定性结论。甚至,司法实践中经常出现针对同一案件同时存在两个、三个乃至四个罪名的适用争议现象。在本文搜集到的120份涉及非法获取数据罪的刑事判决书中存在罪名争议的共有38份,占比31%。在49个以破坏数据罪定罪的司法判例中出现罪名适用争议的司法判例共有22个,占比44%。其二,同案不同判的问题突出。以盗窃游戏币以及利用Fiddler软件实施数据犯罪等两种典型的数据犯罪行为为例进行分析可知,对于几乎完全相同的案件,不同的司法者经常会作出截然不同的判决结论,即便是相同的司法者对于相同类型的案件在不同时间段所作出的判决也存在结论相反的情况。其三,罪数形态问题认识不一。不同司法者对相同类型的案件所做出的一罪与数罪的判断也不相同,以非法获取具有公民个人信息属性的计算机信息系统数据案件的处理为例,司法实践中便存在着法条竞合、想象竞合、吸收犯、数罪并罚、牵连犯等不同的判决观点。结合现行规范与刑法学理对微观问题进行分析后,我们可将造成数据犯罪司法适用问题的成因分为表象成因与本质成因。其中,表象成因是指既有刑事立法、司法（主要指“两高”）与学理对数据犯罪构成要件的解释均存在不足。比如,立法者将“国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域”作为285条第1款与第2款适用范围的界分要素。然而,立法、司法与学理等三个领域对于如何理解这组术语尚未形成共识性的认知,这导致司法实践中第285条第1款与第2款的适用范围模糊不清。又如,“两高”作出的司法解释存在新官不理旧账的问题导致罪间边界模糊。2011年《计算机犯罪解释》中对计算机信息系统数据的解释与2017年《公民个人信息犯罪解释》中对公民个人信息的解释存在重合部分导致第285条第2款的非法获取数据罪与第253条之一的侵犯公民个人信息罪的罪间边界模糊。再如,学术理论对数据犯罪的行为手段、行为对象与行为结果等构成要件的解释存在争议,莫衷一是的理解导致刑法学理没有办法为数据犯罪立法与司法活动提供智识支撑。经深入思考可知,上述内容只是表象原因,造成数据犯罪司法适用存在问题的本质原因是刑法学领域对数据犯罪的保护法益理解混乱。通过把刑法学理中的数据犯罪法益主张分为传统法益论与反思法益论,并将传统法益论分为单一法益论与复数法益论,本文共归纳出了十余种数据犯罪保护法益理论。正由于针对数据犯罪保护法益的理解存在如此多的争议才导致数据犯罪刑法法益的立法批判功能与刑法解释功能难以正常发挥,进而导致立法者、司法者（主要指“两高”）以及研究者没有能够对数据犯罪作出正确的理解,并最终导致数据犯罪个案裁判时出现适用问题。第三章研究的是“数据犯罪的保护法益”。明确了实定法与前实定法法益概念的不同,以及前实定法法益概念更具有合理性的前提下,通过如下判断可证明数据安全是刑法所保护的法益:首先,数据安全是对多数人有用的利益。数据安全不仅在宏观上是保障经济生产以及国家社会稳定运行的关键要素,而且在微观上是大数据时代个人安全保护的第一道防线。其次,数据安全具有受侵害可能性,对数据安全进行保护符合法益保护主义的要求。大数据时代的数据侵害行为具有超越时空性与技术便利性、数据安全的技术保护具有滞后性、脆弱性与易受攻击性,这导致大数据时代的数据安全不仅变得易受侵害,而且受损结果呈不可控制的态势。再次,数据安全法益可被成文刑法规范确证与包容。1997年《刑法》第286条第2款以及后续增设的第285条第2款都明确将计算机信息系统数据作为保护对象,因此,将通过保护计算机信息系统数据所保护的法益理解为数据安全法益是我国刑法的文中之义。最后,在刑法学中提倡对数据安全法益的保护与宪法价值目标并不冲突。相反,我们可以说在刑法学中提倡对数据安全的保护是在大数据时代背景下对宪法所要追求的人的自由与尊严等基本权利,经济社会平稳运行,国家集体安全稳定等提供保护的规范目的之具体贯彻。经过前述判断,数据安全虽然可以被称为刑法所保护的利益,但是对其是否可以被称为数据犯罪的保护法益,以及不同数据犯罪罪名所保护的数据安全具体内容是什么等问题还需要再作分析。通过对《计算机保护条例》《网络安全法》等前置法进行分析可知,数据安全是包括了数据的保密性、完整性与可用性的同类法益,并不是获取型数据犯罪行为与破坏型数据犯罪行为所侵犯的直接法益。在法益体系中,与数据安全法益位于同一层级地位的是系统功能安全法益等,它们的上一级同类法益是系统运行安全,再往上一级同类法益是计算机信息系统安全。具体而言,数据的保密性是非法获取数据罪的保护法益,指只有经过合法授权的用户才可以访问数据,限制其他人对数据的非法访问与获取,关注数据存储、处理或者传输过程中的保密性。司法实践中常见的侵犯数据保密性法益的行为包括数据包嗅探、网络钓鱼、回收站检索、键鼠操作记录、特洛伊木马等。数据的完整性与可用性是破坏数据罪的保护法益。数据的完整性是指未经授权不可以擅自改变数据的特性,不能对数据进行非法的删改增等破坏性操作,保证数据在存储、处理与传输的过程中保持不被修改、不被破坏与丢失的特性,保证计算机信息系统数据处于没有受损与完整的状态。司法实践中常见的侵犯数据完整性法益的行为包括萨米拉攻击、数据欺骗工具、会话劫持等。数据的可用性是指已经过授权的实体一旦需要就可以随时访问和使用数据与资源的特性。数据的完整性与可用性关系密切,对完整性的破坏通常也会影响到可用性,刑法中多将两者放在一起进行整体保护。以数据安全法益为参照系进行比较分析可知,信息安全说、系统安全说、运行安全说、功能安全说、国家管理秩序说以及其他不同类型的数据犯罪保护法益理论都不合理。此外,在研究数据犯罪的保护法益时应注意到数据安全法益与大数据法益、网络数据法益、数据信息法益等概念含义的不同,不可进行随意替换。同时,以入法时间为形式量度,以具体内容为实质量度进行法益新型性的判断可知,数据安全法益是在计算机犯罪治理初期便已经被各国刑事立法者所重点关注的刑法法益,而不是一直到大数据时代才受到刑事立法者关注的新型刑法法益。这些结论理应成为我们展开数据犯罪研究的基本共识。第四章研究的是“法益与数据犯罪构成要件的解释”。在行为对象方面,对非法获取数据罪行为对象的不同理解可以分为扩张论与限缩论,对破坏数据罪行为对象的不同理解可以分为平义论与限缩论。从立法表述、立法原意以及司法解释等三个方面看,非法获取数据罪行为对象扩张论的观点应该被否定。同时,非法获取数据罪与破坏数据罪行为对象限缩论的观点也应被否定,因为限制解释计算机信息系统数据的建议会使刑法对数据安全法益的保护存在漏洞。此外,对限缩论的论证前提进行反思性审视也可知,限缩论者们提出的数据犯罪已经口袋化的观点也不能成立。因为数据犯罪罪名司法适用数量的提升不能证明数据犯罪已经成为口袋罪,实证研究的结论也不能证明司法者存在司法惰性与司法惯性。同时,虽然破坏数据罪的法定刑稍高,但是并不影响对破坏数据罪进行行为定型。综上,本文认为我们应将数据犯罪的行为对象解释为包括云端数据、RFID数据等在内的计算机信息系统中存储、处理或者传输的全部数据。在行为手段方面,非法获取数据罪是复行为犯,包括“非法侵入/其他技术手段+获取”。通说将非法侵入理解为未经授权或超越授权进入到他人计算机信息系统的行为。可见,理解非法侵入的关键在于对未经授权与超越授权的解释。有理论提出由于我国立法没有对未经授权或超越授权进行明确,司法也存在集体性失语的情况。因此,我国应向美国学习将程序编码设限标准作为判断未经授权的唯一标准,并对超越授权作出明确解释。然而,本文认为我国刑事司法中对未经授权与超越授权的判断并不是毫无标准的肆意妄为,美国刑事司法中常见的程序编码设限标准、服务协议设限标准以及代理人法则标准等在我国刑事司法中均有相应的判例。此外,美国刑事司法对未经授权与超越授权的理解也不是无可挑剔的真理。因此,实践中不宜过于迷信域外的做法,我们还是须结合个案对未经授权与超越授权进行具体判断。利用其它技术手段是指假冒或设立虚假网站,或者利用网关欺骗技术,行为人并不需要进入到他人计算机信息系统便可以获取其他计算机信息系统中存储、处理或者传输数据的行为。目前,有观点将非法获取数据罪的获取与日常用语中的获取进行等同看待。然而,日常用语中的获取是指获得、取得控制或占有,关注要点为控制权的转移。非法获取数据罪中的获取关注要点为数据的保密性,不论控制权是否转移,采用下载、复制、浏览等方式只要对数据保密性造成损害便可被评价为非法获取数据罪的获取。破坏数据罪的行为手段有删除、修改或者增加三种,对之进行理解时不能以“可能造成数据使用效用完全灭失”为标准,而是要认识到对数据完整性法益的侵犯必将影响数据的可用性,对数据可用性的损坏又可分为部分受损和全部受损等两种情况。因此,具体个案中无论是造成数据的完整性与可用性法益的部分受损,还是全部受损之行为都可以构成破坏数据罪。在行为后果方面,在对类构成要件复合说、客观处罚条件说、罪量说、整体的评价要素说与客观违法性说等关于情节严重在犯罪论中体系定位的理论观点进行反思的基础上,本文认为解释非法获取数据罪的情节严重时应紧扣如下两点原则:其一,情节严重是违法性构成要件要素,包括主观与客观方面的内容。“两高”将来再对情节严重进行解释时可以在现有的客观要素外增加数据量标准（注意数据分级分类与比例折算标准的设置）以及计算机信息系统台数标准,在主观方面可以将“知道或应当知道他人欲实施犯罪”作为情节严重的判断标准。其二,情节严重的判断应防止预防刑的介入,满足责任刑的要求。已受过行政或刑事处罚、累犯、自首、立功等预防性情节都是在犯罪成立后的量刑阶段才能考虑的因素。目前《计算机犯罪解释》已经列明的情节严重判断标准中身份认证信息组数标准应被删除,在没有删除前宜适度提高身份认证信息组数要求,违法所得与经济损失标准可保留,但应对之进行限缩解释。对破坏数据罪的后果严重,实务界与学界存在三种理解:一是认为应同时对数据和应用程序进行破坏达到后果严重的程度才构成破坏数据罪;二是认为应对数据的破坏达到后果严重的程度便可构成破坏数据罪;三是认为应对数据的破坏达到对系统功能或系统运行造成后果严重的破坏才构成破坏数据罪。综合运用文义、体系与目的等刑法解释方法可知,对第286条第2款的正确理解是“和”前与“和”后都属于刑法保护的对象,但成立数据犯罪不要求同时对“和”前与“和”后保护对象造成侵犯,且行为危害性不需要达到造成计算机信息系统不能正常运行的程度。目前,《计算机犯罪解释》对破坏数据罪后果严重的解释存在着没有针对第286条的三款内容设定差异化的后果严重认定标准,没有将数据量作为后果严重的判断标准等问题。与非法获取数据罪相同,对破坏数据罪违法所得与经济损失的解释应持限缩解释的态度,明确“用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”需要是与直接经济损失相关联,且由直接经济损失人所支出的费用,否则便不能被评价为是由数据犯罪行为所造成的经济损失。第五章研究的是“数据犯罪与相关犯罪的区分适用”。数据犯罪与其他计算机犯罪的区分适用主要包括三种情况:其一,数据犯罪与非法侵入系统罪的区分适用。非法获取数据罪与非法侵入系统罪区分适用的关键在于合理解释第285条第1款的“国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域”的含义。在短期内,刑法理论宜对之作限缩解释以强化对数据安全法益的保护使更多非法获取数据的行为可被属于重罪的非法获取数据罪调整。破坏数据罪与非法侵入系统罪的区分适用较为简单,以破坏数据为目的实施的对重点领域计算机信息系统的侵入行为且顺利的对数据造成破坏,此时,侵入系统行为与破坏数据行为之间构成牵连关系应从一重处。如果行为人是在两个不同犯意的支配下实施的侵入系统行为与破坏数据行为且两行为均构成犯罪,应对之进行数罪并罚。其二,数据犯罪与非法控制系统罪的区分适用。“两高把第285条第2款对应的罪名确定为“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”。然而,这项选择性罪名的设置不仅由于分解罪名保护法益的不同而不符合选择性罪名设置原理,而且还可能会导致对行为不当入罪与不当加重刑罚等问题的出现。因此,在将来“两高”可以考虑将第285条第2款对应的罪名确定为两个独立的罪名。考虑到“两高”司法解释所具有的指导性价值,本文认为在“两高”没有作出观点修改前宜先以刑法法益为基础对第285条第2款进行解释。首先,由于第285条第2款所调整的非法获取数据与系统控制行为所侵犯的直接法益并不相同。因而,其不属于典型的选择性罪名,裁判时不排除对同时实施了两个分解罪名行为的行为人进行数罪并罚的可能性。详言之,如果行为人实施的两个行为符合牵连犯刑法原理,应对此项选择性罪名进行“全名引用”并在法定刑的幅度内进行从重处罚。如果行为人是在相互独立的两个犯罪故意支配下分别实施的非法获取数据与系统控制行为,则应对分解罪名进行分别引用并数罪并罚。同时,考虑到非典型的选择性罪名各分解罪名所保护的法益并不是同一法益。因此,行为人同时实施两种行为时因不满足“同类犯罪数额累计计算”标准的法益同一这个核心要求,教义学上也不适宜再对涉案行为所涉及的犯罪数额进行累计计算,而是应分别考察。破坏数据罪与非法控制系统罪的区分适用中,立法论建议在未来立法修改过程中可起到积极作用,但目前的关键在于通过解释厘清两罪间的关系,推动刑法刑法规范的妥善适用。教义学上不宜将非法控制理解为达到完全排除用户控制程度的控制,那些即便没有完全排除用户控制程度的控制也属于非法控制系统罪的规制对象。甚至,实践中多数非法控制系统的犯罪行为都属于后一种情形。破坏数据罪与非法控制系统罪的区分要点不是如何解释“控制”与“破坏”的关系,而是对行为侵犯法益的判断。破坏数据罪保护的是数据的完整性与可用性,非法控制系统罪保护的是信息系统权利人的排他使用权,即任何没有经过授权或超越授权的用户都不得对他人的计算机信息系统实施任何操控。因此,认定行为人是否构成破坏数据罪的关键是判断行为人是否实施了法定的破坏数据行为,以及相应行为是否对数据的完整性与可用性造成了破坏,至于行为是否同时侵犯了信息系统权利人的排他使用权,则不是破坏数据罪的考察内容。其三,数据犯罪与提供程序、工具罪的区分适用。首先,须明确非法获取数据罪与提供程序、工具罪的法定刑相同,第285条第3款中的“情节严重,依照前款的规定处罚”应理解为依照第285条第2款中的情节严重与情节特别严重两档法定刑进行处罚。其次,提供专门程序、工具犯罪行为危害性的判断不可能与非法获取数据罪等被帮助违法犯罪行为危害性的判断完全断绝关系,只是说在不能查明是否存在下游犯罪时可直接根据专门程序、工具的人数、次数等情况进行入罪化判断。当下游违法犯罪行为的危害性可查明时,应将之作为提供专门程序、工具犯罪行为危害性判断的参考因素。明知而提供程序、工具犯罪行为危害性的判断与非法获取数据罪等被帮助犯罪行为在主客观方面均具有不可断绝的联系:其一,要构成明知而提供程序、工具罪须行为人明知他人实施的是非法获取数据罪等违法犯罪行为。其二,被帮助者实施的是违法行为,还是犯罪行为对明知而提供程序、工具行为危害性的判断均有所影响。此外,须注意,我们不能将非法获取数据罪等被帮助违法犯罪行为所造成的经济损失视为提供程序、工具行为所造成的经济损失,因为这些经济损失并不是由提供程序、工具行为所直接引起的经济损失。破坏数据罪与提供程序、工具罪区分适用的第一个问题是提供程序、工具罪的被帮助违法犯罪行为是否包括破坏数据违法犯罪行为?从罪责刑均衡的视角看应对本问题进行否定性回答。第二个问题是明知他人实施破坏型数据犯罪行为还为其提供程序、工具,但提供者本人没有实施破坏型数据犯罪行为时应如何进行认定?以“明知他人有利用应用程序拦截并篡改API调用结果,骗取饿了么首单优惠”的违法犯罪行为,还为其提供程序、工具为例进行分析可知,如果行为人明知他人实施破坏型数据犯罪行为还为其提供程序、工具,所提供的程序、工具不具有帮助他人实施非法侵入系统、数据获取与系统控制的功能时,只能成立破坏数据罪的共同犯罪。当所提供的程序、工具同时具有帮助他人实施非法侵入系统、数据获取与系统控制的功能时,完全可能同时构成提供程序、工具罪与破坏数据罪的共同犯罪。司法者在裁判时应注意即便提供程序、工具者自己没有实施破坏型数据犯罪的行为,被排除的也只是行为人构成破坏数据罪正犯的可能性,并不排除以帮助犯入罪的可能性。数据犯罪与利用计算机实施的其他犯罪正确区分适用的关键是明确《刑法》第287条的含义。本文认为法律拟制说由于存在不符合立法文义、不符合法律拟制基本原理、可能会轻纵重罪、影响刑罚惩罚与预防双重功能的实现等问题应被否定。注意规定说内部的以其他犯罪定罪论存在与法律拟制说相似的问题也应被否定。因此,注意规定说内部的具体问题具体分析论较为合理。理论上可对《刑法》第287条调整的行为作如下类型化:其一,行为人在同一犯罪目的支配下实施了手段行为与目的行为,手段行为是对计算机信息系统的利用,目的行为是实施计算机犯罪以外的其他犯罪行为。此类犯罪行为又可以被细分为三种情况。首先,行为人虽以计算机作为工具,但没有对计算机犯罪条款所保护的法益造成侵犯,此时,应根据目的行为所构成的犯罪进行定性。其次,行为人对计算机的利用行为虽对计算机犯罪条款所保护的法益造成了一定侵害但不构成犯罪,此时,应根据目的行为所构成的犯罪进行定性,并在司法裁判中将计算机犯罪条款所保护法益的受损情况作为量刑情节进行考虑。最后,行为人的手段行为与目的行为分别对计算机犯罪条款所保护的法益以及其他犯罪条款所保护的法益造成了侵犯,且均构成犯罪,此时,应根据牵连犯原理进行处理。其二,行为人在一个犯罪目的支配下实施了一个行为,但该行为同时对包括数据安全法益在内的计算机犯罪条款所保护的法益与其他犯罪条款所保护的法益造成了侵犯,构成两个犯罪。此时,应根据想象竞合或法条竞合理论进行处理。其三,行为人在实施了计算机犯罪行为后又另起犯意实施了其他犯罪行为,此时,应根据数罪并罚理论进行处理。总之,数据犯罪与利用计算机实施的其他犯罪之间的关系较为复杂,不是简单的罪名互斥关系,而是应根据具体情况进行具体分析。以非法获取具有可识别性的公民个人数据行为为例,一个非法获取行为可能同时构成侵犯公民个人信息罪与非法获取数据罪。由于第285条第2款与第253条之一虽然在形式上具有法条交叉关系,但是在实质上不符合法益保护同一性标准,两者应为想象竞合关系,因此,刑事司法个案裁判时应根据想象竞合原理进行从一重处。同时,须注意即便由于侵犯公民个人信息罪与非法获取数据罪的法定刑完全相同导致“先比后定法”无法被适用,我们也不能轻易的以更能全面反映行为人的行为侵害了公共法益的非法获取数据罪或者以表现犯罪目的的侵犯公民个人信息罪进行定性,而是应结合具体犯罪情节来比较轻重,情境化的判断应适用何种罪名对涉案行为人进行定罪处罚。

赵金^[3]（2021）在《网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析》文中研究指明对网络服务提供者进行合理、准确、易适用化的类型种类划分是研究其刑事责任的必要性起点。目前,国内学者对网络服务提供者分类方法及分类标准的观点可谓百家争鸣,百喙如一的分类标准与方法值得探索与运用。单一标准有功能标准、技术标准和内容标准等,也有双标准的归纳方法,该种归纳方法主要分为对象、内容两种归纳准则。双层标准体系的加入对网络服务提供者的类型化规范化产生较为明显的影响。再者,具体服务类型繁杂而多不易于整合汇总与法律吸收,更不利于面对新增的具体服务类型。“双标准、层次化”方法与“去种类、设类型”思想相结合或可使网络服务提供者的类型数量进行重塑与合并,减少具体种类却不失对新增服务种类的预设处理与研究。司法实践中,网络服务提供者相关罪名混乱不一的适用现状更值得被关注与研究。非法利用信息网络罪在适用中经常出现兜底化适用困境、帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名设立后的司法难以逐渐增加,给相关主体带来迷惑性和不统一性,拒不履行信息网络安全管理义务罪的创建后得不到理想的使用也反映了该类行为主体的刑事责任相关学术研究的不充分。这几个罪名各自具有的及表现出本质的兜底性、法条的兜底规定和其刑事责任模式的不完善致使其适用具有兜底倾向。在网络服务提供者的类型化基础之上,针对相关罪名司法适用难题给出具体可行的措施。对于非法利用信息网络罪的兜底化适用,在其主体宽泛、法益过大、“违法犯罪”内涵界定不清、“情节严重”标准缺失、与他罪适用区别模糊的问题显现下,可采取将其部分主体纳入网络服务提供者的范畴、对其法益和本质进行教义学的限缩和重构、“违法犯罪”内涵进行更进一步的厘定、“情节严重”标准的确立、明确与他罪的界限等方面的举措,可以有效解决非法利用信息网络罪兜底化适用的恶性局面。关于第三个罪名在立法上被确立而又在司法实践中得不到使用的司法适用现状,针对该罪主体限定狭窄、管理义务不太明晰、“经责令而拒不改正”限制司法适用的问题原因进行案件主体资格适当性的扩充、信息网络安全管理义务的明确性与类型化、“经责令而拒不改正”的明晰来解决上述问题。对于帮助信息网络犯罪活动罪司法实践中关于“明知”理解和把握的混乱且不重视、帮助信息网络犯罪与他罪界限不清导致直接适用该罪的案件较少、该罪“情节严重”认定存在诸多问题的背景下采取对“明知”的厘定、其他两个罪与各自相关罪名之间内涵、司法适用的明晰、“情节严重”认定模式的确立让上述问题得以解决。

毕真瑜^[4]（2020）在《拐卖儿童罪的司法适用研究》文中指出拐卖儿童犯罪是严重侵犯公民人身自由的犯罪行为,作为具有历史渊源的常见罪名,国家高度重视并从严打击,犯罪活动依旧呈现高发态势。国家依法惩治拐卖儿童犯罪,不仅关系到广大人民群众的切身利益,还关系到社会和谐稳定的大局。群众对严惩拐卖儿童犯罪具有强烈的处罚情感,而司法实践中,存在的争议问题未能及时回应,不仅伤害大众的朴素情感,还影响了刑法的预防效果。本文将通过部分实判案例,对司法适用中,在定罪量刑方面争议的三个困境问题,即出卖亲生子女的定罪问题,拐卖儿童犯罪的犯罪停止形态和共同犯罪进行分析研究。本文认为,解决上述拐卖儿童罪的司法认定问题,根本上要回归拐卖儿童罪的保护法益和构成要件内容。本罪所侵犯的法益应是被拐卖儿童的人身自由、人格尊严和人身安全。出卖亲生子女与遗弃行为、民间送养行为的区分,法益的准确认定是关键外,应考虑犯罪的主观目的,不应以营利目的代替刑法明文规定的出卖目的。本文认为,除了收取钱财这一要件,还应综合考虑送养背景、收取钱财的金额、钱财的使用等等因素综合认定,迫于家庭困难和受重男轻女思想影响等动机原因不应作为出罪事由。在判定既未遂时应结合该犯罪行为所实施的手段行为、中间行为和结果行为的不同,采取“控制说”“送达说”和“完成说”具体判定。在区分共同犯罪前应围绕共同犯罪中犯意联络,首先确定行为人应全部认定共犯还是部分认定共犯。作为中转、接送等帮助行为,不应传统的一刀切一律认定是从犯,应根据行为人在共同犯罪中发挥的作用加以认定更全面客观。

李亦红^[5]（2020）在《刑法视域下认罪认罚从宽制度研究》文中提出2016年至2018年,全国18个城市地区,进行了为期两年的认罪认罚从宽试点工作。试点结束后,2018年10月,新《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条正式确立了认罪认罚从宽制度。认罪认罚的犯罪行为人可以选择从宽从简的诉讼程序,更加快速的结束审理,以实现繁简分流、提高诉讼效率的制度价值。程序从简更需要实体支撑,才不至于公正缺席,实体约束下保证司法效率,司法效益方能提高。若要深化宽严相济的刑事政策,达成宽缓处理的社会效果,就不能忽视认罪认罚从宽制度在实体法层面上的落实。在刑罚特殊预防的理论支撑下,认罪认罚的犯罪行为人应当予以从宽处罚。刑法视域下,认罪认罚并不是一个全新的量刑情节,从宽在实体法中也有比较充分的规定。但是,认罪认罚的实体法律规则,在司法实践适用中仍存在诸多问题,包括认罪认罚的成立条件依然存在争议;其与既有的自首坦白规定关系依然不明确;从宽的适用问题依然存在分歧等。针对实践中的问题,应当根据认罪认罚的概念,正确认定认罪认罚的适用;合理衔接自首、坦白的既有规定;从宽适用的过程中应当充分发挥刑罚预防性以调节从宽幅度的作用,体现量化分级的处理方式;提高非监禁刑的适用率,给与从宽更为灵活的适用等。

张阳^[6]（2020）在《虐待被监护、看护人罪司法适用问题研究》文中研究说明近年来,幼师虐童、护工虐老、保姆虐待婴儿等相关报道屡见不鲜,在社会上引起广泛热议,也引起了学界和舆论界关于增设虐童罪、虐老罪,甚至将不属于原虐待罪主体范围的人也加入虐待罪之中以涵盖诸多虐待行为的激烈探讨。在本罪未列入刑法之前,对不属于家庭成员的,负有监护、看护义务的人或者单位实施虐待行为,不能进行有效规制,使得相关行为人频频触犯法律的红线却得不到严厉的惩罚。因此,虐待被监护、看护人罪便应运而生了,目的就是规制这种“游走在法律边界的行为”。但本罪自2015年入刑至今已有五年时间,适用情况却并不尽如人意。有关犯罪主体、行为、后果的规定过于笼统,而相关司法解释还尚未跟进,因此很有探讨的必要。本罪的行为主体为负有监护、看护职责的人或单位。监护,属于民事法律制度的范畴,具体来说,法定的、指定的和委托的监护都可以成立本罪中的监护。看护不同于监护,是对被看护人予以保护、照顾、教育的行为。二者的法律性质以及适用范围、保护的法益都不相同。另外,本罪的义务来源为以下几种:法律、法规,合同的约定以及职务、业务上的要求。自然人犯本罪的情况中,以下三种都应当属于本罪的范畴:共同生活的非家庭成员虐待行为、小学教师虐待行为、临时看护人的虐待行为。本罪的客观行为是“虐待”。虐待是指行为人以暴力或者非暴力的形式对被害人实施的隐蔽性身体或精神伤害,情节恶劣的行为。具有行为隐蔽性、手段多样性、情节恶劣性的特点。同时明确,单纯精神型虐待不能成立本罪,性虐待可以成为本罪的行为方式;不作为亦可成立本罪。本罪的定罪条件中要求“情节恶劣”,对于情节恶劣的认定应当同时结合主观的虐待动机与目的、罪过形式、社会危险性和客观的犯罪行为、犯罪的时间和频率、造成的严重后果来综合进行判断。本罪与虐待罪、故意伤害罪、侮辱罪有时会产生竞合问题。本罪与虐待罪不能竞合,二罪保护的法益、行为主体并不一致,且行为人实施一个虐待行为不会同时触犯这里的两个罪名;与故意伤害罪竞合时,要同时结合行为人主观上的动机、客观上的犯罪行为、损害后果综合认定;与侮辱罪竞合时,应当适用本罪定罪处罚。

张露^[7]（2020）在《组织考试作弊罪的司法适用》文中进行了进一步梳理正如德沃金所说,“法律是一种不断完善的实践”,表明法律诞生之初都存在或多或少的不足。组织考试作弊罪亦是如此。尽管《刑法修正案（九）》将考试作弊入刑,然而其规定得过于模糊、抽象,导致本罪在实践中难以有效规制不法行为。基于此,《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台,将相对模糊的概念进行了明确化规定。然而,它仅是细化、阐释现阶段组织考试作弊罪显现的部分问题,仍有相当一部分概念未被厘清,导致司法适用上依旧存在困难。因此,本文试图从实践出发,探讨组织考试作弊罪在司法适用中尚存在的问题,并对相关概念的认定提出方案。本文除绪论与结语外,主要包括三大部分:第一章,探讨组织考试作弊罪司法适用的现实困境与存在的原因。由于司法解释的不周加之司法水平的差异,导致本罪在实践中存在罪与非罪的界限不够清晰、类似案件的处理存在差异等问题。第二章,从本罪的构成要件出发,首先对客观方面的“作弊”、“组织”行为及其表现形式进行分析;其次对“单位”与“特殊”主体均能构成本罪的犯罪主体进行探讨;最后,分析本罪的主观方面,包括直接故意与间接故意。第三章,对本罪的共同犯罪进行认定,从组织考试作弊罪的共同正犯出发进行认定,并分析共同正犯的特殊情形;随后对组织考试作弊罪的帮助犯进行分析,并论证帮助犯按正犯处罚的合理性。针对组织考试作弊罪在司法适用中存在的问题,笔者提出以下几种完善建议:首先,出台组织考试作弊罪的司法解释,以弥补立法中的漏洞,并细致化规定相对抽象的概念。其次,发布指导性案例,通过具体案例的指导与示范性案例的阐述,对组织考试作弊这一不法行为的定罪与量刑释明标准。再次,提高司法工作人员的办案水平,保证其能够妥善运用司法裁量权客观公正地处理考试作弊类案件。最后,加强地区交流,从而对本罪形成相对一致的理解与适用,避免类似案件的处理出现迥然不同的情形。

王治华^[8]（2020）在《论寻衅滋事罪“强拿硬要”行为的认定》文中提出寻衅滋事罪在理论上地研究更多的是从其与流氓罪的关系展开,寻衅滋事罪继受了流氓罪的有关内容,规范条文内容充满着道德评价性语词及宽泛化的行为类型规定。司法实践在适用寻衅滋事罪时,往往出现客观行为界定不清,主观违法不明的情况,这些都导致寻衅滋事罪的认定出现困难,在犯罪成立标准和其他犯罪间的区分上出现混乱。分解并独立成罪的寻衅滋事罪,本应脱离“口袋罪”的弊病,却又有发展为新“口袋罪”的趋势。在研究寻衅滋事罪中发现,“强拿硬要”行为的认定和适用较为困难,问题表现最为突出。究其原因主要是涉及到了暴力伤害和侵财两方面,行为人实施暴力或暴力胁迫手段取得财物,却并不以非法占有财物为目的。这一客观行为与抢劫罪类似,以特殊主观目的无法很好区分二者,这使得实践中对此类行为定性困难,裁判内容也没有意见一致的认定标准。目前多发的非正常上访中出现的以索要财物为主要形式的扰乱社会秩序的行为,在认定为敲诈勒索罪并不能很好解决此类问题定性时,寻衅滋事罪再一次走入人们的视野之中。本文选取“强拿硬要”行为这一具有典型性的类型进行分析,通过查阅相关的裁判文书,搜集相关案例,整理材料进行分析,从裁判文书中找出寻衅滋事罪适用存在的问题。同时对强拿硬要型寻衅滋事罪的认定提出合理和可操作性的标准,为寻衅滋事罪的适用做进一步限缩,借以消除其口袋化罪名的弊端。本文按照“问题呈现——理论探讨——司法路径”分为三部分。第一章主要结合理论和实践两方面去提出现有问题。总结分析其中包含的问题:一方面是寻衅滋事罪认定在理论上存在的缺陷,从法益保护内容上和可处罚的行为类型中分析寻衅滋事罪“强拿硬要”行为认定的困境,由于强拿硬要型寻衅滋事罪法益保护内容的不明确,以及规范内容的过度宽泛化解释导致了适用上的难题;另一方面则以实践中的突出问题为研究重点,主观认定方面的特殊犯罪目的和犯罪动机,客观行为的认定及与相似犯罪行为的区分,同时对实践中寻衅滋事罪适用扩大化的趋势进行分析研究。第二章主要是从理论上探索寻衅滋事罪限缩要求,分析强拿硬要型寻衅滋事罪规定的立法原意,并明确在适用寻衅滋事罪时应遵循的解释方法。寻衅滋事罪限缩应从法益内容出发,对罪刑法定主义要求再一次重申,要求坚持刑法明确性原则,并指出寻衅滋事罪的理解适用需要进一步限缩和消减其“口袋”属性。同时,从刑法解释学的方向探寻寻衅滋事罪适用的限缩要求,指出应发挥立法解释和司法解释的双重功能,立法解释应发挥权力机关解释法律功能,完善立法技术,司法解释应在立法的指导下,做到审慎克制,在厘清基本效力解释内容之后,要求坚持刑法目的解释,在法益保护的指导原则之下,探寻寻衅滋事罪法益保护内容,指导司法适用。第三章针对强拿硬要型寻衅滋事罪的适用问题进行集中回应,指出寻衅滋事罪适用的规范化路径。在规范视角下,从构成要件的各个层面理解寻衅滋事罪内容,指出以特殊犯罪动机和犯罪目的无法体现出寻衅滋事罪的特质,应该通过对行为人实施的客观行为对社会秩序的破坏进行主客观的综合判断。对“情节严重”的评价也应该从危害结果和行为人主观恶性去考虑,并指出进一步限缩寻衅滋事罪口袋化应坚持的原则和可采取的具体方法,在司法实践中严格扎牢寻衅滋事罪“口袋”。恪守罪刑法定主义,坚持刑法法益保护的目的,结合宽严相济的刑事政策,发挥刑法目的解释在强拿硬要型寻衅滋事罪的适用和指引。

樊琪^[9]（2019）在《逃税罪数额认定问题研究》文中研究表明税收是国家为实现其职能,凭借政治权力,按照法律规定,通过税收工具强制地、无偿地参与国民收入和社会产品的分配和再分配,并取得财政收入的一种形式。税收具有固定性、强制性和无偿性三个特征。在国家规定的限期内,纳税人必须依法缴纳税款,纳税是公民必须履行的义务。逃税现象随着税收的产生而产生,它直接侵害了国家最直接的财政收入,因而国家建立各项法律和制度来规制纳税人的种种逃税行为。从逃税罪的立法沿革来看,我国法律对逃税罪数额的规定是一个逐渐完善、成熟的过程。2009年第十一届全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》。此次修正案对逃税罪的定罪量刑做出了重大修改,是我国立法技术和刑法理论的一次进步,标志着我国刑法体系的逐步完善和科学化,对逃税罪犯罪行为的刑事规制达到了新阶段。自从1997年刑法修订后,我国刑法都明确规定了逃税罪数额加比例的犯罪认定标准。当行为人的逃税数额达到刑法规定的数额较大或者数额巨大,同时逃税数额占应纳数额的比例达到10%或者30%时,才构成逃税犯罪,依据刑法对其进行定罪量刑。相反,如果行为人的逃税数额达不到刑法规定的标准时,就不构成逃税犯罪,只是一般违法行为,由税务部门启动税务行政程序,依照相应的税收法律法规对其进行规制惩罚。逃税罪数额认定问题是对逃税罪刑法规定标准的具体司法适用过程。通过对逃税罪数额认定问题的研究,使逃税罪数额认定更加严谨、科学,符合刑法的各项原则,为有效整治逃税违法犯罪行为层出不穷的乱象提供理论指导,达到我国刑法对犯罪行为规制的目的。在税务实践中,税务部门依据《中华人民共和国税收征收管理法》对逃税案件进行查处,当数额和比例达到刑法规定的犯罪标准时,税务部门向公安部门进行移送。在判断逃税罪数额标准时,税务部门和司法部门均应根据数额和比例这双重因素对逃税行为进行综合考量。但在司法实践中,对逃税罪数额认定仍然面临着一些不可避免的困惑,如逃税罪前置法的效力问题,刑法与税法的衔接问题,比例标准在司法适用时定罪量刑不均衡等问题。这些问题严重影响了对逃税罪的打击力度,也与刑法罪责刑相适应原则违背。该文认真分析了其产生原因,包括逃税罪数额认定的前置法效力层次低,刑法与税法的规定内容不同,比例标准的认定不适应税收征管实践,跨年度逃税行为数额与比例标准认定期间不统一等原因。通过对问题的分析,提出了一些可行性建议,首先是厘清逃税罪前置法的数额认定标准,以此为逃税罪的数额认定提供依据和统一的标准。其次是妥善处理刑法和税法在数额认定上的衔接,通过组合列举的方式来叙明逃税罪罪状,促进刑法和税法在数额认定上的规定内容一致,并加强行政执法部门和司法部门的协作,保证逃税罪的数额认定科学。最后是面对逃税罪数额认定中比例标准的适用问题,本文提出了对比例标准的重新定位,在数额标准和比例标准中分清主次,以此确立数额作为定罪标准,比例作为量刑考量情节。通过对比例标准的弱化,使数额标准在逃税罪数额认定中更好地反映行为人的主观恶性和社会危害程度,以此来达到刑法的规制目的。通过该文的论述,能够对我国的逃税罪数额认定研究提供一定的参考,使得逃税罪数额认定更加严谨、科学,有力地打击逃税犯罪行为,促进立法和司法的发展,也使税务人员可以有效规避税收执法风险。

吴鸣^[10]（2019）在《司法犯罪圈生成机制研究》文中进行了进一步梳理“犯罪圈”概念虽为人们熟知,但学界对“犯罪圈”的见地莫衷一是,对评判的对象也惟恍惟惚。有关“犯罪圈”的观点与理论存在诸多不同看法,源于立法与司法的不同出发点与立场。刑法是规定犯罪与刑罚的法律,定罪与量刑是刑事司法实践面临的两大问题,在界分“立法上”司法圈与“司法上”的犯罪圈概念的前提下,有利于研究刑事司法中划定罪与非罪界限的现状,即“司法犯罪圈”的实际范围。“司法犯罪圈”的形成,不仅是在个案上如何确定刑法条文含义的问题,而且是在现有条文的基础上考察法条目的和案件事实,怎样平衡刑法的法益保护与人权保障机能,合理界分罪与非罪的问题。所以,在近年来社会各界出现各种设立刑法新罪“立法建言”的热潮里,在民众对各类备受关注的司法案件高呼“同案不同判”的质疑中,以及在学界对部分刑法修改内容“立法虚置”、“象征性立法”的批评下,研究刑事司法中犯罪圈的形成机理,有利于追寻刑事司法应当以怎样的方式达至更公平、公正、高效、更利于刑法目的之实现。本文综合运用了比较、实证、经济分析、价值分析、博弈学理论等方法,围绕“司法犯罪圈”这一核心概念有序展开。首先,对立法犯罪圈与司法犯罪圈加以界分,厘清二者的区别与联系,以匡定文章的真实研究对象;然后对司法犯罪圈的构成要素和形成原理加以剖析,以厘清理论与实践相结合的研究路径;再以立法犯罪圈为实际参照,通过对司法犯罪圈的立体解剖,从不同司法参与者对犯罪构成的不同认识、对刑事法律的不同解释、对刑事政策的不同理解、对刑事法规的不同运用,动态地展示司法犯罪圈的形成过程与具体形态。本文除导言和致谢之外,共分为六章,各个章节以层层递进的方式,逐步展开各层犯罪圈的形态与特征的论述。绪论旨在对文章的选题缘由和意义、文献综述、研究方法、研究立场、创新之处做出提示性的说明。第一章,司法犯罪圈之争及相关疑问。对任何概念而言,都必须明晰其定义和范畴,学界对于犯罪圈的概念本身存在不同的认识,来自于对犯罪圈范畴的不同理解。犯罪概念本身具有复杂性,也涵摄了刑事司法的多重价值要素,犯罪圈作为刑法确定罪与非罪的界限,是兼具刑事实体法与程序法标准的弹性概念。本章梳理了有关犯罪圈的不同观点及争议,即我国刑法学和社会各界对“犯罪圈”的研究较为混乱,以至于我们对犯罪圈本身的缺乏准确的认识,这也是造成学界对犯罪圈是否合理、刑事法律修订是否得当、刑罚范围是否适宜等问题存在诸多纠缠、争议任意一方都不能说服对方的重要原因之一。要解决学界有关犯罪圈大小是否恰当的“肯定论”与“否定论”这一问题,应当从研究的本质起点出发,在相同的论域中对犯罪圈开展研究,而且应当在相同的参照下加以评判。第二章,司法犯罪圈概念之提出。本章旨在回应这一现状:即,学界对犯罪圈的认识与理解混淆了“立法犯罪圈”和“司法犯罪圈”的概念,前者是刑法条文规定的犯罪的集合,是指刑事法律通过成文法的形式确定的刑法值得科以处罚的行为所构成的应然的犯罪圈;而后者是经刑事裁判确定的受到刑罚处罚的行为所构成的集合,是实然的、实际处断的犯罪圈。司法犯罪圈具有独立存在的意义,它不仅能反映出司法者通过刑事法律的适用,如何通过自己对犯罪构成的认识、对刑事政策的理解、对刑事法律工具的运用,而且体现了司法者在罪刑法定原则下主观能动地确定具有刑事可罚性的反社会行为的过程与结果,调整与平衡国家、社会与个人利益间的冲突。这就体现了立法犯罪圈与司法犯罪圈的区别与联系:立法犯罪圈是刑法宣示的罪与非罪的界限,司法犯罪圈是司法裁定的罪与非罪的范围,二者并非完全重合,应然的立法犯罪圈与实然的司法犯罪圈可以互为参考和对照。第三章,司法犯罪圈的生成方式、运行要素及价值意义。如果说第一、二章已经确定了研究的意义、研究对象的比对样本和具体内容,那么,一方面本章从研究对象即司法犯罪圈内部出发,从司法犯罪圈的生成基础即司法定罪出发,阐释刑事立法的开放性使司法犯罪圈具有适度的灵活性,刑法原则的限制性又为司法犯罪圈设定了必要的界限,在此基础上,司法上的出罪与入罪作为罪与非罪间“灰色地带”的调整方式,调适着刑法介入社会生活的合理范围。另一方面,由于任何刑事法律制度或法规都不会在真空中发挥作用,尽管立法规定了犯罪的种类,也决定了司法犯罪圈应然的规模,但对实然状态的司法犯罪圈而言,包括司法主体的认识预判、刑事政策的实际影响、社会因素和诉讼规则在内的各要素,都对司法犯罪圈的形态与范围起到了实质的影响,是司法犯罪圈运行的重要要素。对司法犯罪圈及其生成机制的研究,从理论上而言,能够反映出立法犯罪圈与司法犯罪圈之间互为参照、相互影响的关系。在司法博弈场中,司法犯罪圈通过司法主体对刑法价值选择、利益平衡、关系协调的动态化博弈,彰显了刑事法律对社会关系精密调节的目的,在罪刑均衡的博弈原则中展示了刑法解释与适用上的关系协调。在实践层面,司法犯罪圈体现了司法协调运作的具体过程与原理。通过司法的协调运作,不仅能在一定程度上修补立法缺陷,使司法试错机制更加圆融,而且能以直接、鲜活的方式反应刑法现代化改革的实际需求与方向,使刑法不断地实现自我完善,以适应变化的社会生活。第四章,生成中的司法犯罪圈。通过前几章的系统性分析,使我们对司法犯罪圈的形态、结构与基本构成有了整体的认识。任何可能进入司法犯罪圈的行为都必须经由各诉讼环节的顺次筛选,而在各环节皆有不同程度、方式的司法出、入罪。司法犯罪圈因不同司法主体对犯罪构成的不同认识,通过对刑事规范的不同理解与运用,对司法犯罪圈造成不同程度的影响。本章通过S省C市近五年来公安机关办理经济犯罪案件的真实数据统计与分析,以及博弈论的建模分析,展示出侦查机关于司法犯罪圈生成过程中:在社会本位刑法观下通常采用形式解释的解释方法,在国家本位刑事政策下采用非体系性解释的方法,在司法效益预期下采用目的解释的方法,以至于在诉讼规则限制下如何形成的出罪认识;在刑事政策影响下对刑事法律的入罪理解与适用,以及在社会本位刑法观下坚持的入罪倾向。第五章,运行中的司法犯罪圈。出于对法律效果与社会效果的综合考虑,以及对犯罪嫌疑人正当权利的保障,公诉机关对可能构成犯罪的行为范围进行了一定程度的“纠偏”。本章以法经济学为分析工具,展示出检察机关通过审查不起诉、认罪认罚从宽处理的案件分流,变更罪名起诉的变通,是在刑法价值考虑下、在刑罚功能思忖下,通过功利主义刑法立场下的实质解释,以及倒置推理模式下的以刑释罪;具体体现为在刑事可罚性审查下的司法出罪,刑事政策作用下的特别司法出罪,以及存疑案件的特殊程序性出罪。第六章,司法犯罪圈的定型。审判机构对案件的定性及判决具有终局性的效果,并划定司法犯罪圈的范围。整体而言,在我国刑事司法多层解释体系下,通过最高人民法院和最高人民检察院的“两高”司法解释、指导性案例解释和各级地方性解释对定罪标准的统一,在很大程度上稳定了司法犯罪圈的形态及范围;而在刑法功能的综合考量目的下,审判机关也能通过个案适用刑法的实质解释,尤其在刑事立法暂时缺位的前提下,对空白罪状的具体解释与适用,以及刑法附典的司法补充,对个案罪与非罪的的处理得以个别化的调整。在此过程中,特殊刑事政策的影响、媒体舆论宣传、社会变动、科技发展、刑事科学技术滞后等因素的作用,都可能影响审判机构对犯罪构成的理解与认识,需要审判机关通过罪刑均衡的权衡,对刑法以刑释罪的具体解释与适用,在现代法治社会愈发复杂的法律体系中通过体系解释、公众参与的协商解释等刑法的适用解释方法,智慧、合理地调整罪与非罪的边界。结语旨在简要回顾司法犯罪圈形成的过程及机理,最终回归司法犯罪圈与立法犯罪圈之关系,概括了司法犯罪圈生成过程中的司法博弈原理及各自问题的根源,强调了司法犯罪圈形成机制之本质。

二、“不认为是犯罪”司法适用中的几个问题（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、“不认为是犯罪”司法适用中的几个问题（论文提纲范文）

（1）“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限与解释方案（论文提纲范文）

（2）解释论视域下数据犯罪问题研究（论文提纲范文）

（3）网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析（论文提纲范文）

（4）拐卖儿童罪的司法适用研究（论文提纲范文）

（5）刑法视域下认罪认罚从宽制度研究（论文提纲范文）

（6）虐待被监护、看护人罪司法适用问题研究（论文提纲范文）

（7）组织考试作弊罪的司法适用（论文提纲范文）

（8）论寻衅滋事罪“强拿硬要”行为的认定（论文提纲范文）

（9）逃税罪数额认定问题研究（论文提纲范文）

（10）司法犯罪圈生成机制研究（论文提纲范文）

四、“不认为是犯罪”司法适用中的几个问题（论文参考文献）

• [1]“再审改判无罪”赔偿条款的立法局限与解释方案[J]. 张航. 交大法学, 2021(03)
• [2]解释论视域下数据犯罪问题研究[D]. 李紫阳. 华东政法大学, 2021
• [3]网络服务提供者的刑事责任研究 ——基于205件判例样本的实证分析[D]. 赵金. 甘肃政法大学, 2021(12)
• [4]拐卖儿童罪的司法适用研究[D]. 毕真瑜. 昆明理工大学, 2020(05)
• [5]刑法视域下认罪认罚从宽制度研究[D]. 李亦红. 山东科技大学, 2020(06)
• [6]虐待被监护、看护人罪司法适用问题研究[D]. 张阳. 辽宁大学, 2020(01)
• [7]组织考试作弊罪的司法适用[D]. 张露. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [8]论寻衅滋事罪“强拿硬要”行为的认定[D]. 王治华. 武汉大学, 2020(04)
• [9]逃税罪数额认定问题研究[D]. 樊琪. 吉林大学, 2019(03)
• [10]司法犯罪圈生成机制研究[D]. 吴鸣. 西南政法大学, 2019(01)