法院如何在司法能动主义和克制之间寻求平衡

一、法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡（论文文献综述）

赵杰^[1]（2020）在《商业银行非破产市场退出法律问题研究》文中进行了进一步梳理企业市场退出是由退出方式、退出清算和注销登记等要素构成的,商业银行的市场退出也不例外。商业银行市场退出包括破产退出（破产清算、破产重整、破产和解）与非破产市场退出。一直以来,我国对商业银行的规制均以行政监管为主导,商业银行市场退出也以行政解散方式居多,尚无典型破产案例,多为非破产市场退出。随着金融风险的加剧,商业银行非破产市场退出问题显得越发重要。但由于我国在商业银行非破产市场退出方面的制度建设积累不足,商业银行非破产市场退出制度中存在很多问题亟需解决。某种程度上讲,就我国而言,在当前阶段,商业银行非破产市场退出比银行破产更具有研究的价值和空间。后危机时代,完善银行危机处置和市场退出成为世界各国银行法变革的主要方向。我国通过出台《存款保险条例》等规定,设立金融稳定发展委员会等部门,在规则和机构设置上对银行危机处置进行了完善。但在市场退出问题上,虽然《公司法》中公司解散和非破产清算的规定不断更新,银行法的改革却停滞不前,相关的退出规则仍然不够完善。立法滞后与现实障碍等多种因素导致我国商业银行非破产市场退出面临着制度供给不足（立法体系尚不完善、程序混乱和责任单一）、制度运行滞涩（行政干预缺乏制约、监管权分配缺乏标准）、制度效率无法实现（缺乏协作机制、过于倚重公用资源救助）的困境。立法不完善和权力失衡仅是问题的表象,制度性思维的缺失才是问题的内在成因。针对制度性思维的缺失,应以制度分析作为指引,寻找我国商业银行非破产市场退出的制度构建路径。应以新制度经济学和制度金融学理论确定商业银行非破产市场退出的制度效率观,并通过LLSV、LTF以及不完备法律理论,寻求实现金融法治的实现路径,尤其是司法权与监管权的权力均衡路径。在制度分析指引下,商业银行非破产市场退出的制度构建应以提高制度效率、协调和整合不同法律规定、审慎适用关闭、撤销等行政性强制解散方式、遵循商业银行非破产退出市场化导向为思路。从微观风险预警机制的建立、非破产市场退出方式的完善、非破产清算制度的完善、确定商业银行非破产市场退出与公共资源救助的边界和衔接条件四个方面构建我国商业银行非破产市场退出的制度框架。在框架构建的基础上,还有必要进一步从利益相关主体和责任体系两个方面对商业银行非破产市场退出制度进行完善。利益相关主体方面包括公权力主体分析与实现公权力均衡的路径分析、私权利主体分析与实现私权利保护的路径分析;责任方面则包括监管机构责任、银行高管责任与股东加重责任的完善。化解银行风险、维护金融稳定,提高商业银行市场退出的效率和市场化水平是商业银行非破产市场退出制度建设的主要目标。

郑实^[2]（2019）在《国际法价值体系的重塑 ——以风险社会理论为视角》文中进行了进一步梳理既有的国际法价值体系在为人类社会有序发展提供价值指引的同时,也蕴含着诸多危机。而随着全球化程度的加深,许多对人类生存造成严重威胁的全球性风险都迫使既有的国际法价值体系做出相应的调整。因此,从国际法与国际社会的交互关系出发,重塑一种合理的国际法价值体系,不仅有助于化解其内部潜在的危机,也能更有效地应对全球性风险所带来的挑战。全球化时代背景下,既有国际法价值体系在国际法实践中潜藏着深刻的危机。在具体内容上,该危机一方面表现为整体架构上的结构失衡:正义与秩序的价值紧张,以及自由、平等与安全之间的价值冲突。而另一方面,该危机则表现为具体目标上的要素缺失:秩序价值存在着时代内涵的缺失,平等价值存在着形式化的价值局限,人权价值存在着人权保障功能的扭曲。透过危机的表象深入其里可知,导致国际法价值体系危机的原因有二:一则归因于自由主义价值观内部所存在的困境以及美国所主导的自由霸权秩序的衰落,二则归因于国际社会现代性转向与国际法滞后性因素的共同作用。国际法的价值是国际法价值体系的理论根基,它是指国际法对于实现价值主体的主体性所具有的意义。它的基本内涵由主体性要素、自然法本性以及主权与人权二元价值结构所构成。它的主要外延包括正义与秩序、自由、平等与安全以及人权。它还具有主体客观性、多元性和历时性的根本特征。国际法价值体系的基本构造表现为:正义价值可以通过整合自由与平等价值来构筑关于正义的原则体系,秩序价值的本质在于安全价值的制度性外化,人权价值的达成则在民主制度与法治实践中具体化为对于自由、平等与安全价值的实现,而正义与秩序价值最后将统一于和谐价值之中。由此,各项价值按照这种逻辑关系构成了静态意义上的国际法价值体系。国际法价值体系的历史演变则表现为:通过国际法各项价值目标之间主次序位的变更和替换,来完成国际法价值体系的自我调整和完善,以适应不断发展和更新的国际法社会基础。风险社会理论是检视国际法价值体系的新视角,它包含两方面的内容。一方面,风险社会中的风险是在自然与传统终结之后的现代性风险,它是人类理性支配下制度化组织化的人为决策产物。从风险与法律之间的内在关联看来,国际法是通过宏观的法律理念和法律原则来对风险进行管控的。另一方面,风险社会具有现实与建构的两种维度,它在内容上主要是指贝克与吉登斯所代表的制度主义风险社会理论。从法学视野看来,法学界对于风险社会的理解是把风险社会当作了一种工业社会的社会转型理论,该理论对法律价值和制度都具有重塑作用。基于此,风险社会也将对国际法的价值体系产生变革性的影响。全球风险社会与国际法社会基础变迁存在着深刻的内在关联。一方面,经济全球化与风险全球化之间的紧密联系在一定程度上促成了全球风险社会的形成。另一方面,国际法的社会基础是由国家间交往作用形成的国际关系和整个国际社会存在共同构成的。因此,在某种意义上可以认为,国际法社会基础变迁的新趋势应当是朝向全球风险社会的阶段迈进。全球风险社会治理与国际法价值体系之间具有密切的关联。全球治理本质上是一种综合了治理要素与权力要素的权威运作过程。它旨在解决全球性问题,而全球性问题实际上渗透着全球性风险。全球治理正逐步转变为全球风险社会治理。与此同时,有效的全球风险社会治理以达成全球风险社会治理的价值共识为前提。而国际法价值体系则为全球风险社会治理的价值观提供了基本框架,构成了全球风险社会治理的价值之维。国际法价值体系重塑面临着一定的理论困难,即自由、平等与安全之间的价值博弈形成了一种国际法价值体系的“三元悖论”:国际法最多只能同时满足其中任意两项价值,而放弃另外一项价值。美国等西方发达国家所主张的自由主导的国际法价值体系,在实现自由价值的同时损害了平等与安全的价值。发展中国家所主张的平等主导的国际法价值体系,在实现平等价值的同时对自由构成了限制并引发了价值失灵。风险社会视角下国际法价值体系的重塑,则是以应对全球性风险为目标,朝向以安全为主导的国际法价值体系进行转变的过程。而在以安全作为主导价值的国际法价值体系重塑过程中,风险分配的逻辑取代了财富分配的逻辑。因此,秩序价值的内涵由安全保障演变为了风险预防,平等价值的内涵由形式平等演变为了实质平等,而人权价值也由霸权政治的滥用演变为了协商民主之下带有程序性限制的人权保障。国际法价值体系的重塑在其实践路径上有主体条件、主观条件和客观条件三个层面的内容。其一,就国际法价值体系重塑的主体条件而言,遵循行为规范原则的大国是其核心主体,通过遵循行为规范原则的大国政治的运作才能有效遏制霸权政治价值观的输出。其二,就国际法价值体系重塑的主观条件而言,应当重塑从实践理性到交往理性过渡的国际社会公共性,并且在国家间交往模式的观念上也应当从主体性向主体间性转变,以避免主体性原则的绝对化。其三,就国际法价值体系重塑的客观条件而言,既有的国际法实践只有在立法、执法和司法层面始终保持能动与克制的平衡,才能使国际法价值体系的重塑得以可行。新时代背景下,中国为国际法价值体系的重塑提供了方案,它包含四个方面的内容。其一,中国的和平崛起将使中国基于身份自觉而逐步完成世界权力的转移,而和谐价值观必将为国际法的价值体系奠定中国底蕴。其二,和平共处五项原则不仅确立了国际法价值观的中国立场,同时也有助于构建和谐共生的国际关系。其三,人类命运共同体作为推动国际法价值体系重塑的中国理念,从实质上体现出了国际法价值的主体间性,其新安全观也使得构建以安全为主导的国际法价值体系成为可能。其四,“一带一路”倡议作为构建人类命运共同体的初步实践,不仅促成了经济融合,也增进了政治互信,在该倡议实施过程中所形成的国际合作也必将创制新的国际法规范,进一步夯实国际法价值体系重塑的现实基础。

陈希^[3]（2019）在《美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究》文中认为违宪审查制度（constitutionality review）是由特定的国家机关审查、裁决法律和其他规范性文件以及政府的行政行为是否违宪的制度。违宪审查制度起源于美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v.Madison）,联邦首席大法官约翰·马歇尔在此案的判决意见中明确宣布:违宪的法律不是法律及阐明法律的意义是法院的职权。随后,美国通过对1816年“马丁诉亨特尔的租户案”（Martin v.Hunter’s Lessee）和 1821 年“柯恩斯诉弗吉尼亚州案”（Cohens v.Virginia）的判决,形成了州法院审查州立法的权力。通过法院判例法,美国建立起以法院行使违宪审查权力的司法审查制度,美国联邦最高法院成为联邦宪法的最终解释者。美国的违宪审查权属于司法机关,违宪审查制度是一种司法审查（judicial review）,是以保证宪法不被违反为目的,由司法机构对立法、行政机构的行为加以审查和修正的制度。美国的违宪审查要求法院进行具体案件的个案审查,在审理过程中附带进行对法律违宪的审查判断。由此可见,美国的违宪审查制度起源历史久远,意义重大。世界上各个国家在宪法实施制度中依据本国国情,纷纷建立起相应的宪法监督机制,进行违宪审查,保障宪法有效实施。研究和讨论美国违宪审查制度中的国际法和外国法援引体现了当代全球化时代背景的理论发展需要。随着全球化的步伐在国家的各个层面上的逐渐深入,全球各国法律共同体融合,呈现出宪法全球化背景,包括立宪的借鉴、修宪、宪法解释对外国法和国际法律的参考。而且在全球化时代背景下,人权保障被世界各国广泛关注,各国宪法是人类文明发展的结果,是共同宪政理想的成果,这是一国宪法解释中参考国际法和外国法的基础。美国的成文宪法历史久远,援引国际法和外国法在美国的实践也能追溯到美国建国初期,可以说援引国际法和外国法已经成为美国联邦最高法院的传统,并且这一传统延续至今,在当代一些社会敏感问题的案件中,美国最高法院大法官频繁援引外国法和国际法,大法官援引了西方文明史、欧洲人权法院的判决以及联合国人权条约等推翻了美国宪法先例和州法,扩张了宪法解释。不过,当代美国国内援引国际法和外国法解释宪法这一趋势受到了前所未有的质疑,很多学者甚至开始质疑联邦最高法院的违宪审查权的正当性。因此,即使美国在合宪性审查中援引国际法和外国法的实践比较丰富,当代美国宪法制度却成为国内宪法判决中引用国际法的一种消极代表。由此可见在宪法理论领域,以援引国际法和外国法为脉络,可以体现出美国在宪法与国际法之关系处理问题上的衍变过程。面对全球化的时代背景,宪法理论研究需要打破壁垒,宪法领域也出现了国际法与国内法之间的互动,这就需要各个国家明确国际法在国内应当发挥何种作用和什么样的法律效力,而美国宪法和违宪审查中援引国际法和外国法的方法和态度极具特点,具有研究讨论的理论价值。从实践角度出发,在全球化影响的大环境下,违宪审查不能闭门造车,需要打开国门,借助世界上其他国家的实践发展丰富自己的理论和制度。一方面,我国在民事诉讼程序、刑事法律领域中一经有对国际条约和惯例的接纳,但是目前宪法尚未明确有关国际法地位的规定,在我国合宪性审查制度完善过程中,美国经验可以帮助我们分析如何明确国际法在我国的地位、如何面对全球化的人权保障与国内宪法制度等问题。这有利于未来保证我国缔结的条约和认可习惯国际法的效力实现,有利于通过宪法保持国际法的一贯性、稳定性和连续性。另一方面,美国的宪法制度特点鲜明,在援引外国法的方式中也极具代表性,美国宪法制度采取以联邦最高法院为中心,借助国际法和外国法解释美国联邦宪法,研究在国际化背景下美国的宪法解释援引现象,可以帮助我国合宪性审查制度积累面对全球化时代背景的经验和违宪审查的技术经验,积极对待其他国家的文明成果本文正文部分第一章介绍国际法在美国宪法中的地位与效力。首先梳理了美国宪法中国际法的概念的历史渊源,指出国际法概念的含义深受布莱克斯通国际法理论影响,国际法概念的称谓来自边沁的理论。其次,美国联邦宪法中明确规定了国际法的国内法效力,在判例法中树立了国际法高于州法的法律地位。其中国际条约在美国受到国会与总统间在缔约权上的权力制衡的影响,造成国际条约在美国国内的实际效力不断减弱,国会通过条约的批准权限制条约的缔结。在司法领域,法院通过司法审查树立了条约的自动执行制度及后法优先制度,并据此进一步限制生效的国际条约在国内的效力。再次,美国宪法判例明确习惯国际法属于普通法的一部分,以及国内法律与习惯国际法冲突时习惯国际法优先适用的原则。法官借助外国法援引论证习惯国际法,在海盗、战争、捕获品等国际问题上以习惯国际法为依据。最后从判例法角度出发,分析《外国人侵权法》中美国法院司法管辖权的发展及其实践中的影响。第二章介绍外国法与美国宪法的关系,外国法援引起到解释说明、强化论证的作用美国宪法的作用,不具有法律约束力。援引的外国法渊源包括案例、法条、专家意见、调查报告等。美国大法官曾在奴隶制宪法判例中援引英国奴隶制度、英国奴隶纠纷判例、格老秀斯等国际法着作论证自己的观点。在最低劳动时间有关的经济权利判例中,产生了以布兰代斯摘要为代表的援引外国法的方式,这一方式非常重视其他国家的专家意见及社会科学调查数据,外国法援引从实证角度帮助法官论证观点。美国在二十世纪八十年代形成了以外国法援引为主题的争论,以斯卡利亚大法官和布雷耶大法官的辩论为代表,联邦最高法院大法官内部形成支持援引和反对援引的不同意见。这一争论不仅出现在法庭上,而且还蔓延到学术领域和政治领域。反对援引的学者和法官大多从原旨主义、民主主权问题、民族主义和国际反向多数出发,反对外国法援引。争论的焦点主要为能否援引外国法论证没有明确国内共识的主张,另一个焦点问题为如何正确援引。第三章介绍第一修正案判例中的国际法与外国法援引。外国法,尤其是英国普通法及学者观点的援引帮助美国形成明显而即刻危险的判断标准,将明显而即刻标准发展到实质紧急影响程度;通过援引和分析英国普通法,美国法院确立了禁止事先审查原则,给予新闻机构言论自由的扩张解释;从美国移民国家的实际出发,通过援引外国法,美国法院发展了英国普通法中关于淫秽的定义,确立了美国淫秽出版物的标准;援引外国法还直接推动了美国学术自由原则的形成;在关于结社自由的判例法中,少数意见大法官依据英国干预公民结社的立法历史及影响警示美国法庭,重视公民的结社自由;援引外国法还帮助大法官对竞选献金进行规制;法官借助援引国际法和外国法,形成了美国宪法中宗教自由界限。第四章介绍第八修正案判例中的国际法和外国法援引。第八修正案禁止酷刑的规定直接来自英国法律,但是美国在第八修正案判例法中发展出不断进步的文明标准理论,这一标准要求结合文明国家的实践判断什么是酷刑。另外,二战后美国法院展开了对死刑适用限制标准的探索,这一过程中外国法和国际法起到了重要推动作用。比如在强奸犯死刑适用问题、限制对未成年人罪犯适用死刑问题及智障者死刑适用问题上,法官援引国际条约、其他国家刑事立法等论证了限制适用死刑的人类社会道德的普遍性。第五章介绍第十四修正案判例中的国际法和外国法援引。第十四修正案中正当程序的规定都是直接来自英国法律,但是美国并没有盲目学习英国普通法,联邦最高法院从正当程序理论基础上发展出实质正当程序等。美国不仅丰富发展了英国宪法理论,还充分体现了法院的司法审查权,以及法院在美国权力制衡结构中的重要地位。外国法和国际法援引分别在妊娠终止选择自由的界限、界定生命终止选择自由的含义、同性性行为自由的确立及形式被追诉人的权利等问题上,帮助大法官解释第十四修正案的含义。第六章介绍国际法和外国法援引对美国宪法解释理论的推动。首先文章强调美国大法官在解释宪法时所参考的法律渊源具有开放性,美国宪法解释倾向实质性解释,这是援引国际法和外国法的条件。其次文章分析了外国法和国际法援引在传统宪法解释进路中的体现,提出主张文本主义或原旨主义的大法官倾向引用英国普通法和英国法学理论解释宪法,而主张实用主义解释理论的大法官倾向引用国外实证研究的结论、数据以进行利益权衡的分析方法,以道德哲学主义分析为主的大法官倾向从自然法出发,援引西方自然法理论、世界宗教、道德等论证观点,从道德层面进行宪法解释。最后,本文认为宪法解释理论的发展成果体现在合理援引标准的理论探索及援引类型化理论两个方面。其中合理援引的标准可以总结为:所援引的国际法或外国法体现了普遍共识、援引国际法和外国法用是被用来解释美国宪法中尚不清晰的问题、援引的外国法在宪法解释中的效力是不具有约束力的说服性渊源。另外,援引国际法和外国法的类型化研究角度不同,按照援引产生的作用可以将类型分为以下几种:借鉴经验型援引、论证世界道德标准型援引、借用推理逻辑和材料的援引、追溯历史型援引。通过分析美国宪法判例中所援引的国际法和外国法,本文得到以下结论:其一,美国违宪审查中的国际法的法律地位不容忽视,建国初期为了保证政权的稳定,美国联邦宪法给予国际法等同于国内联邦法律的地位,并且借助判例法确立了国际法约束州法的宪法规则,同时巩固了联邦政府与州政府之间的权力关系。美国还借助宪法对国际法地位的规定扩张了法院的管辖权,从司法角度实现国会的政治主张,比如以《外国人侵权法》为基础,美国形成的长臂管辖理论,并频繁干预外国政府和个人的合法权益,在国际社会上引起了很大争议。其二,英国普通法对美国宪法产生重要影响,美国援引外国法和国际法的历史体现出美国从英国法经验出发结合自身不断发展美国宪法理论,大法官对某些宪法条文的理解从照搬英国普通法到批判的继承,放弃英国普通法的形式主义,通过司法解释丰富了美国宪法保障的含义。其三,外国法援引帮助美国大法官形成了判断人类社会文明共识。大法官援引外国法材料论证了未曾被清晰证明的社会共识,用社会共识的普遍性论证大法官违宪审查中的主张。如果追溯美国建国初期,法官在寻找某种习惯国际法时会频繁援引外国法,论证该习惯国际法的存在并在审判中进行适用。这也是一种寻找人类社会共识的方式。其四,美国违宪审查理论研究已经实现了外国法和国际法援引的理论化,比如针对合理援引的标准的探索和国际法和外国法援引的类型化研究。其五,外国法和国际法援引在美国违宪审查的宪法解释理论中频繁出现,运用不同解释理论的大法官会选择援引不同类型的外国法渊源。总之,在大法官希望扩张解释宪法时,也是援引外国法和国际法发挥重要影响的场合,外国法和国际法援引推动了美国宪法解释的发展,帮助美国宪法跟上时代的步伐,不拘泥于形式的框架。美国宪法解释理论和解释方法的发展变化过程体现了大法官在形式主义与实质主义之间,保守主义与自由主义之间、司法能动主义与司法克制主义之间的平衡。通过对美国违宪审查制度中大法官借助外国法和国际法援引研究,借助案例分析、历史分析、比较分析等方法,文章形成的创新点包括:第一,本文选择了从援引国际法和外国法解释宪法这一新的研究角度分析美国的违宪审查制度,讨论美国宪法理论的特点。国际法和外国法援引并不属于引人关注的研究对象,但是从美国宪法理论发展中它是一种极具美国宪法特色的、也能够体现美国宪法理论热点的研究领域。研究对象中不仅研究援引国际条约,还考虑习惯国际法。而在研究外国法援引时,不仅讨论各国法律还将英国普通法作为重点讨论。第二,本文在前人研究基础上发现以下几点内容:其一,国际法在美国宪法的地位发生着不断变化,并未真正体现联邦宪法中规定的至上法律的地位。其二,外国法历史上被视为寻找习惯国际法的重要的资源,而在当代成为对美国论证形成国内共识、推进美国国内道德标准进步等领域有着重要的论证作用。其三,英国法对美国的影响巨大,美国对英国法批判的继承。其四,提出国际法援引和外国法援引是美国的历史传统,对此内容的研究已经理论化。第三,本文选用了大量的第一手资料,力图从提高研究的文献丰富程度和覆盖面。虽然已经有不少国内宪法学者整理了众多英美法判例判决书,但是为了更全面的了解外国法和国际法援引的历史,本文在前人基础上进一步收集整理了大量的原文判决书及相关国外文献,力图呈现完整的法官逻辑推理过程,从细节处发现问题,了解美国宪法制度发展。

吴玉婷^[4]（2019）在《功能分化社会下的司法克制主义及其完善》文中认为司法作为法治社会的最后一道防线,在任何现代国家中,都占据着法律系统的核心位置。面对大量的社会纠纷,如果司法不能依据现行有效的法规范作出合法|非法的严谨决定,那么法律系统就无法发挥其稳定规范性预期的社会功能。然而,从美国最高法院1803年的马伯里诉麦迪逊案掀起的司法系统违宪审查风波到信息化、大数据、自媒体时代中国不定期爆发的舆情公案,运作中的司法系统总会受到外界环境的不定期影响。对于社会环境给司法子系统所带来的激扰,需要确立明确的司法哲学立场,形成相应的应对机制。这一立场即司法克制主义。本文运用尼可拉斯·卢曼和托依布纳的社会系统理论讨论司法克制主义。在法律体系已经形成、社会各系统分化基本成型的背景下,社会系统理论的一般原理也适用于分析当代中国。在这一视域下,可以从系统间运作冲突的角度出发,理解和阐释转型期中国所出现的社会焦虑与社会问题。在当前的理论和实践中,对于高度功能分化的现代社会,司法子系统的立场与运作机制主要是追求社会回应性,针对不同情景给出不同答案。但在执行过程中这往往容易导致标准的多度生产,进而造成实际的无标准,为诡辩留下空间。但另一方面,传统的司法克制主义又呈现过度僵化、封闭的倾向,无法适应社会的高度变迁,需要依据社会系统理论的原理加以完善。论文第一章首先考察了功能分化社会中的司法克制主义,将其与相近的文本中心主义、司法谦抑、以及与其相反的司法能动主义进行比较,论证了司法克制主义所蕴含的维护法治权威、恪守法律职业道德的价值观,进而树立了卢曼和托依布纳社会系统理论的基本原理,将之用于描述功能分化社会中法律系统在内外两个维度上的司法克制主义,并从司法子系统中心论和法律自创生两个理论维度对此加以合理性论证。此外,还重点介绍了在这一视域下的司法克制哲学所展现的表现形式与时代意义,为后半部分论述打下理论基础。第二章节从域外角度讨论了传统司法克制主义的发展脉络以及当中存在的合理性与弊病,包括发达国家司法审查制度的分权、抓权本质,以及违宪审查权所导致的法院职责不明。另外,由于转型国家社会需求多样化、社会问题集中,导致司法经常在能动与被动中徘徊,从而给政治带来的可治理性丧失与社会的整合机制崩解的双重风险,因而提出中国需要超越这两种司法定位确立自身的司法哲学。接下来则是将视角转到当前中国功能分化社会司法克制主义的现状与存在的问题,并讨论需要解决与完善的思路。首先介绍当前中国功能分化社会特征,中国是相对而言是更加复杂的功能分化社会,是有中国自身特色的国家,无论司法抑或是其他系统都是在国家统一领导下展开运作的。司法克制受到来自法律系统内外部的双重影响,在外部领域,道德、政治等因素对司法的干涉导致很多案件出现价值评价的错位。在法律系统内部,司法与立法、合同两大边缘系统的沟通出现的不畅通也导致司法出现“法官造法”、司法解释立法化等现象。这些现象需要剖析其形成原因与衍生后果,且这一系列的社会问题都需要从功能分化社会或该主义自身寻找解决办法,这一任务落在了第四章节。一方面,规定系统间的运作与功能划分,在既保证法律系统中心区域的递归性封闭之外维护边缘子系统与外界的合理沟通;另一方面,赋予司法克制主义新内涵,将其所指涉的法严格限定在立法机关所颁布的实证法领域,并严格进行法律演绎。最后则是在人事与运作的具体流程中加以制度设立将理论确定下来,以保证上述理论在实践中的切实运行。通过法律系统内外层面稳定社会规范性预期,区分事实与规范,在司法中心主义的前提下赋予司法克制主义新含义,并将封闭与开放相结合的运作模式制度化。通过层层论述,从法律系统自身的自创生发展与功能完善之中,以及从法律系统与外界系统的沟通、结构耦合之中把握司法克制主义哲学并加以完善。

丁冬^[5]（2019）在《金融司法的逻辑 ——中国金融司法专门化的组织构建与未来走向》文中研究指明随着法律体系的日益繁密,越来越多的观点认为法学的整体立场应该从“立法论”向“解释论”转向。这凸显出法律适用问题的重要性,司法在现代社会治理中的作用和角色被各方给予了更多期待。纠纷解决和规则供给,被视为司法功能的两个核心子功能。具体到金融商事领域,金融商事交易活动一方面共享着与传统民商事交易相类似的逻辑:交易活动都是通过合同来完成权利义务的分配,案件如果涉及金融消费者保护的议题,在法律责任的分配等方面也更多地考量公平等因素。另一方面,金融商事领域受监管政策影响明显、体现出典型的风险交易特质,呈现出专业性、创新性、周期性等特征。金融商事领域的特殊性,对包括金融司法在内的金融法制如何作出有效回应,提出了更高的挑战。金融司法被期许在个案裁判的纠纷解决之外,更多的承担规则供给等功能,以发挥弥补金融市场规则供给不足、防范金融风险、实现金融司法与监管的协同,引导和规范金融商事交易和创新等一系列作用。在此背景下,金融司法专门化的解决方案被提出、论证和实践。通常意义上,一般性的理解是通过专门法庭或法院的建制,可以实现如下价值:一是提升审判效率;二是培养特定领域的审判专家,以更好应对本领域的复杂案件;三是在中级人民法院、高级人民法院等审判管理层级上设置专门化的金融审判机构,可以集中研究、发布金融审判政策,以达到适法统一,并通过司法能动主义来实现干预或引导金融市场的目标。以上三个价值分别对应司法效率、司法公正和司法能动性。就金融司法专门化的方案而言,这些观点认为,通过专门化可以更加专业、高效、能动地解决金融商事纠纷案件,同时还可以更加灵活地“产出规则”,控制金融风险,规制交易行为,并指引金融商事交易活动。从历史考察的维度,从2008年上海市浦东新区成立首家金融审判法庭到2018年上海金融法院设立,上海法院在金融司法专门化过程中,走过了十年历程。以金融案件集中管辖为代表的实践探索,体现了强烈的实用主义考量。从实证分析的维度,金融司法在组织层面的专门化建制,并不意味着金融司法审判质效的必然提升。审判效率、公正和能动性受到多种因素的影响。以上海地区为例,2008-2016年的数据显示,金融借款合同纠纷案件和信用卡（银行卡）纠纷案件占所有金融商事纠纷案件的90%以上。案件结构呈现出以传统金融商事纠纷为主的特征。上海地区金融商事纠纷案件在一审法院的解决率达99%以上,案件年均上诉率不超过1%。而金融借款合同纠纷案件的具体审理情况也显示,尽管金融司法专门化的组织建构程度在7家基层法院呈现出不同的情况,但是金融审判组织建制的专门化程度,并未表现出与审判质效明显的关联性。一个初步结论是:金融司法专门化对大多数传统金融商事纠纷案件审理没有实质性影响,不论是否有金融司法专门化的组织建构,司法的总体表现都呈现出较好的审判质效水平。在新类型疑难复杂金融商事纠纷案件的处理上,金融司法也未能发挥理想状态下的规则供给功能。以证券市场违规增持纠纷案件为例,面对“难办的案件”（hard case）,为了避免案件被改判,避免过度介入金融立法和监管的模糊地带,司法者选择了保守型的司法策略,最终未对投资者违反《证券法》慢走规则行为的民事法律责任作出裁判。通过填补金融商事规则的法律漏洞,提供裁判规则以实现金融市场交易秩序的维护和金融商事交易行为的规制,这种理想化的描述,实际上并不贴合中国金融司法运作的实际。考虑到法律体制的刚性约束、金融司法的“个案主义”特征、金融司法与金融监管的协调衔接、司法者“风险厌恶”的天然特征,以及对个案裁判可能发生的事系统性影响的预见能力不足等因素,使得金融司法在难办的案件中,选择稳妥的保守型司法策略成为必然。金融商事领域具有典型的“国家强制”特性,金融监管对金融商事活动的影响比较明显。因此,金融司法与金融监管的关系协调,显得非常重要。从最近的金融司法实际表现来看,金融司法在如何正确地处理与金融监管的关系问题上,也出现了立场的偏移。为了表现金融司法对金融监管的回应和配合,金融司法在司法解释、司法政策性文件的供给和金融商事纠纷的个案裁判上,都存在以“政策逻辑”代替“法律逻辑”的倾向。特别是以福建天策保险公司股权代持纠纷等为代表的个案中,金融司法在金融商事交易行为效力的法律评价等问题上,表现出强烈的“政策逻辑”思维。不仅背离了金融商事司法长期以来审慎干预合同效力的立场,甚至出现了将金融监管行政规章引入金融商事交易效力判断的尝试,打破了合同立法的价值锁定和宪政安排考量,出现了司法立场的不自洽。金融司法超越自身角色范围,参与金融市场治理的做法,使得金融司法的纠纷解决与规则供给功能均体现出偏移性。中国金融司法的建构,以域外经验学习作为正当性论证的重要依据。从金融审判竞争的视角,文章对迪拜国际金融中心建法院的具体实践切入,分析了金融纠纷解决机制构建的域外经验。迪拜国际金融中心法院在具体运作机制、法官选任、案件管辖等方面保持了相当的灵活性和开放性,阿联酋在总体实行大陆法系法律体制的模式下,甚至通过专门立法的形式在迪拜国际金融中心内实施普通法系的法律体制。“法律与金融”理论认为,普通法系以更加灵活的判例机制来实现对投资者的保护和合同的执行,更有利于金融市场发展。而大陆法系的刚性特征,使得金融法制的表现并不理想。从比较法视野,处于刚性法律体制约束下的中国金融司法,如何能够适应金融商事交易的特点,在纠纷案件处理上保持开放性与灵活性,确实不无挑战。法系渊源对金融中心建设的影响,以及对金融司法专门化具体实践的影响,应当在对金融司法的功能定位与设计的讨论中,认真加以重视。金融司法专门化的域外经验,无法构成中国金融司法专门化的充分证成理由。上海金融法院的设立,在宏观层面完成了组织建构和政治话语体系的表达。但,金融司法专门化也同时面临对司法专门化的常见非议和挑战。比如,广受质疑的利益俘获问题、“深刻但偏狭”（deep but narrow）的专业偏见对法律发展的禁锢、专门化未表现出专业性提升等。这些问题的解决,以及金融司法的流畅运作,有赖于进一步探索符合金融司法专门化的审判运行机制。符合金融司法需求的专业审判人才培养机制的完善、金融司法灵活性探索空间的法律授权等制度安排,是金融司法专门化预期目标得以实现的关键。此外,金融司法纠纷解决和规则供给功能的发挥过程中,还需要妥善处理与金融监管的关系。关于金融法院功能定位的理想图景的表达,不能超脱于金融司法的逻辑。考虑到金融商事领域的创新性、专业性、周期性等特征,金融监管政策通常具有探索性的特点,总体上流变性、灵活性、权宜性等特征更强。金融监管政策的制定程序更为灵活,政策的纠错能力也更强。因此,金融司法不能成为完全追逐政策变迁的跟随者。无论金融监管政策如何波动,金融司法基于司法判断权、个案主义的本质特征,都应该保持司法的定力,以法律逻辑和标准来进行裁判,在金融商事交易法律效力等问题的司法评价上,保持立场的一致性和连贯性。

徐嘉欢^[6]（2019）在《论提升司法公信力的政治保障》文中研究说明司法公信力的提升是一国法治建设的重要目标,也是全面建成小康社会和深化改革开放的基本举措,司法公信力更是司法体制改革成功与否的根本尺度。目前对于提升司法公信力的理论研究多集中于体制改革、主体素质和社会支持这三个方面,对提升司法公信力的政治保障缺乏系统的研究与论述。本文从司法与政治的关系角度出发,认为司法公信力的提升要在司法服从于政治领导的同时具有一定的能动性。论文将提升司法公信力的政治保障分为政治领导、政治宽容、政治支持三种具体途径:政治领导是指通过党的领导引领司法方向、统合社会资源;政治宽容是指赋予司法机关以独立政治地位和充分政治职能;政治支持是指通过其他国家机关对于司法机关工作的尊重与配合来保证司法裁判的作出与履行。政治保障的三种具体途径可以从外部改善司法机关所处的生态环境,从内部促成司法机关的体制改革,提升对司法主体的保障。基于政治保障对司法公信力的提升有内外兼修之效,可以说,政治保障是提升司法公信力的根本途径。

梁西圣^[7]（2019）在《斯卡利亚文本原意主义研究》文中研究指明安东尼·格雷戈里·斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia,1936-2016）自1986年任美国联邦最高法院大法官以来,就提出一套逻辑自洽、系统全面的法律解释方法论,并在司法判决和司法意见中将其系统的司法推理和论证提升到一个新的高度。他以其自始至终独到的宪法解释理论和司法实践为人所称道,成为美国二十世纪八九十年代保守派的标志性人物,他可以说是美国保守主义最具影响力和最具魅力的扛旗者。在宪法和法律解释上,他虽以原意主义者自居,但又不同于旧原意主义,斯卡利亚强调文本中心主义的解释方法论,倡导保守主义司法理念,主张法官应当客观中立,拒斥司法主观主义,防止法官主观偏见、政治倾向或道德取舍对司法解释的不当影响。他强调法官在解释宪法和法律时,应当避免借助自由裁量权来行使立法机关修改和制定法律的职能,应当从制定法的文本意义出发进行解释,寻求成文法意义的公共含义,以便达至对制定法的合理解释。除“引论”和“结论”外,本文主体部分共五章:第一章是斯卡利亚文本原意主义的首次亮相,初步梳理了宪法解释中原意主义和非原意主义之争背后的斯卡利亚文本原意主义。宪法解释到底是遵循其原初含义还是根据社会需要进行诠释,一直被视作旧原意主义和进化论宪法（也即非原意主义）争论的关键所在。在宪法司法适用的过程中,两者都存在着自身难以克服的弊病,沦为一种机械而单一的解释哲学,任何一者都无法从根本上解决宪法解释中的难题。鉴于此,文本原意主义既旗帜鲜明地反对非原意主义,又条分缕析地扬弃旧原意主义,强调文本作为宪法解释的出发点和落脚点。在解释方法上,斯卡利亚强调对文本既不能进行严格解释,也不能舍弃文本而转向虚无主义的宽泛解释,主张对宪法等制定法作合理性解释。从而文本原意主义在宪法解释理念和方法上呈现出综合性解释学的特质,较好地将宪法精神和宪法意志在现实中得以彰显。第二章是斯卡利亚原意主义的再次亮相,尤其是同自由主义法学的正面论战和交锋,将原意主义理论引向深入,更好地将其理论全貌得以展现。在美国联邦最高法院历史上,斯卡利亚一度同杰出的马歇尔、霍姆斯大法官并肩,他在宪法如何解释的问题上,虽然为自己赢得了偏执文本原意主义之名,但也遭遇到德沃金、格兰登、特利伯、伍德等强有力的批判和赤裸裸的质疑式“挑衅”。斯卡利亚旗帜鲜明地反对自由主义的“活宪法”理论,尤其反对自由主义法学者在联邦最高法院解释宪法时,为了所谓的适应现实需要,过度地进行主观解释。斯卡利亚认为,这种理论极容易渗透或掺入法官的主观意图和偏见,极容易被政治所左右,更容易变成法官主观意图的肆意妄为,危及法律之治,变成法官的个人之治。他认为宪法法律的修改和制定是立法机关的事情,法官不应当僭越美国三权分立的政体,即便可能遭遇成文法不当,法官只能在其修改之前进行制定法条文应有之意的解读。他反对借助立法史的立法者原意解释,认为法官不应当去看立法者意欲表达什么,而应当关注立法者以法定文本的形式写了什么。在自由主义法学家看来,斯卡利亚文本中心主义极容易让美国宪法变成一部保守的宪法,在公民权利保护和联邦政府权限上带来诸多限制,不仅不利于公民社会建设,也不利于政府职能的发挥,这从根本上同制宪者原初意图相背离。斯卡利亚认为法官针对制定法文本的主要任务是解释而不是创造,更不能把对制定法的解释当作创造普通法的一个补充;同时,即便在普通法领域,法官的主要任务不是去创造规则,而是发现规则和适用规则。他认为政制的变更,特别是制定法时代的来临,应当对法官提出新的要求,即解释传统的回归;尤其在争论的关键点即“如何对待立法意图”的问题上,他推崇达至实体正义之程序正义的解释理论——文本中心主义。第三章呈现了现实主义法学波斯纳对斯卡利亚理论的强力批判。我国学者甚为熟知的美国第七巡回上诉法院法官理查德·波斯纳认为,斯卡利亚文本主义不过是玩弄文字游戏,有意回避日益复杂的社会难题,企图用所谓的解释方法掩盖个人真实的政治主张和个人偏见,特别在司法实践中明显的右翼政治色彩。上个世纪六七十年代,波斯纳曾对法律现实主义给予全盘的否定,但在其同斯卡利亚的论战时刻,波斯纳却转向并借助法律现实主义对斯卡利亚进行集中的火力炮轰,特别将斯卡利亚文本主义斥之为法律形式主义的沉渣泛起和死灰复燃,进而认为作为法律人的斯卡利亚为了自我偏见和自我保全,缺乏挑战复杂现实问题的使命感和进取心,不仅容易让法律变成僵死的教条,无法发挥司法的职能和作用,这种形式主义更容易造成美国宪法的危机。第四章从斯卡利亚同自由主义和现实主义法学的论战出发,指出他们在对斯卡利亚责难和批判上存在的误区,进一步将其文本原意主义的综合性宪法解释方法论得以很好地呈现。斯卡利亚阵营对波斯纳的无端指责和犀利批判进行了强有力的反击,斯卡利亚更是气急败坏地指责波斯纳的批判是荒诞的,完全是一种睁眼说瞎话的行为。自由主义法学质疑也罢,现实主义法学批判也罢,其背后往往陷入解释方法论上的误区,不仅将斯卡利亚文本原意主义涵摄之下的原则与方法混同,更将他在宪法解释上的系统性方法论弃置不顾。斯卡利亚文本原意主义,虽然强调文本作为宪法解释的出发点和落脚点,但在文本中心主义核心性解释原则之外,并没有抛弃其它原则的合理性;同时,在解释基本原则之外,更加强调宪法实践中解释的具体方法。从而斯卡利亚文本中心主义构建起从原则到具体方法的综合性解释学。斯卡利亚提出的文义解释为核心的综合性解释方法论,完全不同于玩弄文字游戏、僵化而故步自封的法律形式主义,而是强调在以文本主义为核心的前提下,合理吸收自由主义、现实主义法学等合理内核的综合性解释方法论。斯卡利亚文本原意主义并没有在法律文本的世界里坐井观天,而是在法律文本和现实世界中实现往返和游走——在法律条文清晰明了的地方,文本主义一剑封喉;在制定法文本相对模糊和歧义,甚至存在不足的地方,它不同于自由主义或形式主义以主观目的取代法律文本或修改制定文本。而是在制定法文本的字里行间和篇章结构之中寻找宪法法律文本真实意图在现实世界的关照。同时,承认制定法并非完美无缺,主张文本的缝隙和缺憾应当由立法目的、法律原则等来填充,特别是借用成文法的系统解释方法填补法律漏洞、完成法律整全的司法正义拼图,实现解释者把立法者已经表达但未以法律文本直接呈现出来的含义恰如其分的挖掘出来,并完成由成文正义向现实正义的转变。但同时又对这种制定法拼图之外的规则保持敬而远之,主张交给立法机关去行使立、改、废的职能。第五章从斯卡利亚文本原意主义的不足和缺陷出发,探讨宪法解释方法论背后深层次的问题。斯卡利亚文本原意主义的宪法解释理论并非是完美无缺的,他的理论依然存在着自身难以克服的诸多不足。在美国历史尤其是其宪制发展的历程中,美国宪法不仅是一个诸多偶然性集合成必然性之宪法不断生成的过程,借助宪法的和平进化和激烈的成长,在“权力宪制”和“权利宪制”两种博弈之中,美国宪法原则与妥协之道铸就了其持久的生命力。在美国司法历程中,联邦最高法院成为解释宪法和违宪审查的机关,不仅仅契合了其宪制成长之道,同其国情和历史的画风相契合,更符合了司法机关作为最小危险部门的精神宗旨。在美国宪法的解释上,我们不能忽略美国普通法造法的历史传统,正如我们不能将美国民主简单地理解为大众民主而陷入“反多数难题”的窠臼一样,美国宪法二百多年以来不断走向完善的过程,必须正确的区分其“不变”和“变”的智慧,避免在故步自封中坐井观天。纵然斯卡利亚作为英美法世界里迄今为止最具法律解释学造诣的大法官之一,虽其一再宣称他的解释学是最为客观公正的,但其不可忽略的政治偏好和主观好恶依然会在不同宪法条文的解释中打上属于“斯卡利亚”式的特殊烙印,这是为自由派和保守派皆为诟病的,也是解释中永远避不开且无法自足解决的难题。在宪法解释中,具体条款和抽象条款区分的相对性,更为不同解释者的个性和“特立独行”预留了空间和自由裁量权,斯卡利亚文本原意主义给我们提供了综合性宪法解释学的方向和路径,初步构建起宪法解释的原则和方法体系。但斯卡利亚文本原意主义自身分类的重叠和交叉以及无法摆脱的个人偏好,难免沦为“摇摆不定的文本主义”而遭至他们“说一套做一套”的批判。斯卡利亚文本原意主义作为一种综合性宪法解释学理论的提出和实践,其价值不仅在于丰富了宪法解释学的相关研究,更在于其倡议的要在美国普通法系国家中恢复解释的传统,以及为寻求一种合理并权威性的宪法解释方法论而进行的努力。从政治宪法到规范宪法转变的角度看,在不同国家的国家机构中,哪一个国家机构能够成为适合该国的宪法解释机关,既同这个国家政制建构、社会文化紧密相连,又同这个国家不同的历史机遇期的战略选择休戚相关,在宪法解释机关的抉择过程中,这种必然性和偶然性的共振与互动共同造就了一国的宪法解释机关和宪法解释方法。

谢锐勤^[8]（2019）在《国资国企司法治理实证研究》文中研究说明以国有企业为主的“僵尸企业”,法院并没有按照普通民商事案件简单处置,而是专门出台司法解释和司法文件,并且在立案、审理、执行等审判流程中体现出强烈的服务国企改革导向,服务党政政策导向。事实上,法院对于“僵尸企业”的处置手法并非孤例,而是自改革开放以来针对涉国资国企案件一脉相承的做法。那么,法院在国企改革问题上为什么会有强烈的公共政策导向呢?该如何评价该导向呢?国有企业、民营企业、外资企业是具有中国特色的企业分类法,国资国企无论在定性上还是定量上,重要性都显而易见,并且得到《宪法》隆重其事的规定。对于国资国企治理的研究,立法保护和行政保护的研究较为充分,而司法保护研究相对欠缺。本文以国资国企为研究对象,以司法解释和司法案例为载体,对国资国企司法治理进行实证研究。其中以中国宪制为总基调,以司法治理为主命题,以立审执等案件审判流程为实践基础,以国资国企司法政策为理论基础,以司法治理现代化为归宿,展现“中国渐进式双轨制保护模式”。具体到司法实践,首先体现在筛选机制上。从法院受理涉国资国企案件的筛选机制可见,对于涉及部队军产案件、改制与破产案件、行政部门案件、社会稳定案件,法院采取明哲保身的态度拒绝司法。对于服务经济发展大局、保障企业改制与破产、防范并化解金融风险、发挥司法建议功能,法院采取综合治理的态度能动司法。在拒绝司法中,党政的策略是确保国企改革顺利推进,国企的策略是追求案件一揽子解决,社会行动者的策略是创造条件寻求司法救济,法院的策略是韬光养晦应对挑战。在能动司法中,党政的策略是让法院为国企改革保驾护航,国企的策略是通过法院确认和保护改革成果,社会行动者的策略是通过适度让利换取权益尽快变现,法院的策略是通过全面整合资源力求标本兼治解决案件。上述司法角色定位基于政治形势判断。司法既要服务国家治理目标,又要完成改革任务分工,还要确定并发展自主性,力求进退应矩。正是在不断规范司法与政治的边界中,区分司法与党政的发展方式下,法院通过及时确认改革成果,推动国企改革以法治方式前进。其次体现在审理术上。在涉国资国企案件审理中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、金融债权案件、社会稳定案件,法院采取优先保护与案结事了的态度进行处置。实践中,通过扩大或缩小法律适用,建立统一协调机制,达到医治“生病企业”的目的。审理中,党政的策略是既通过法院提升治理效率与效益,又通过支持公正司法树立法治形象。国企的策略是既将意识形态优势转化为制度利益,又通过巧用司法解释与拖延案件进度减少损失。社会行动者的策略是既确认主要收益落袋为安,又有意让程序空转减少损失。法院的策略是既配合党政政策服务大局,又通过创设法律制度自我保护。审理中,参与者都有最低限度的同意,使得司法公正呈现出螺旋式上升的态势。上述司法角色定位基于权力资源配置。司法既要落实国家治理,又要抑制地方保护主义;既要形塑独立社会功能,又要巧用调判结合方式。正是在司法自治与回应的平衡中,法官着力弥补司法制度不足,法院着力弥补公共政策不足,努力建构适合国情的多元法律秩序。再次体现在执行机制上。在涉国资国企案件执行中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、社会稳定案件、产权保护案件,法院一方面采取内外有别的态度倾斜保护,另一方面又服从大势所趋推动平等保护。实践中,通过健全执行联动机制,克服地方保护主义,既名正言顺服务大局,又推动政策转型走向平等保护。执行中,党政的策略是既采取多道防线自我保护,又支持法院巩固经济绩效。国企的策略是既制造事件保全利益,又以大局为重适度让利。社会行动者的策略是既抵抗地方保护主义,又穷尽手段增强胜算。法院的策略是既适当控制执行幅度照顾各方利益,又尽力减少执行积案以完成司法任务。执行中,参与者都使出浑身解数相互博弈,法院则通过选择性执行达到利益平衡,避免司法政治化。上述司法角色定位基于专业化实践。司法既要提升执行治理水平,又要增强制约行政能力,还要规范执行自主建设。在党带头解决执行难的语境下,法院建立健全平等保护体系,努力让群众在每一个案件中都能感受到公平正义。具体到司法解释,法院充当涉国资国企案件“立法者”的角色。从“立法”阶段来看,法院经历了 1978—1992年的萌芽期,1993—2002年的壮大期,2003-2012年的平稳期,2013年至今的成熟期。总体“立法”特点是回避政治问题、防止资产流失、维护社会稳定、迈向平等保护、夯实司法权力,法院一方面懂得有所为有所不为,另一方面仍努力建构平等观念与制度。在法院“立法”中,党的策略是既保障非公经济信心,又树立法治国际形象。人大的策略是既合理配置立法资源,又总结司法经验教训。国务院的策略是既与司法合力推进国企改革,又持续调适两者权力边界。国企的策略是既服从党政政策安排,又确保好处“一个都不能少”。社会行动者的策略是既希望增加法律制度供给,又希望法院坚守司法公正底线。法院的策略是既在渐进式改革中积累治理国企技术,又在参与者的阳谋下进行专业化与自主性建设。上述司法角色定位基于国家治理转型。法院既要平衡好司法与政治的关系,又要保障国企改革顺利推进;既要认真对待社会转型,又要确认公共沟通成果;既要提高司法治理绩效,又要构建自主司法体系。在司法规则要适应国情的语境下,法院推动司法公正分阶段实现,推动主体性司法道路建构,从而更好实现司法治理现代化。从涉国资国企司法解释和司法实践可见,在国家与社会的博弈中,法院采取老人老办法,逐步减弱对国资国企的倾斜保护;采取新人新办法,逐步增强对非公经济的平等保护。通过司法双轨制配合渐进式改革,达到经济与司法平稳过渡的目的,并逐步向顶层设计转型。博弈的背后是政治使命必然要求,国资国企既是经济安全的物质基础,又是国家安全的政治基础,法院应服务于党的使命。国企治理也是治理绩效必然要求,既要坚定贫穷不是社会主义的理念,又要有效控制国民经济命脉,法院应确认好改革成果。在国企治理与司法治理的分工配合中,要推动“表达”与“实践”、“意识”与“制度”、“书本”与“行动”有机结合。博弈的目的是不断提升国企治理的合法性与现代性。在从运动治理向司法治理转型中,法院要学会规范好政策与司法之间的距离;在国家治理体系及治理能力上,党与司法要致力于实现现代化与法治化;在法律移植与本土资源的利用上,司法要推进自主型治理道路;作出属于法院的贡献。在推进民族复兴的目标指引下,中国司法要与中国地位相匹配,应展现出大国司法形象,应具备中国司法自信,应坚定走中国法治道路,这是改变西方“中心”与“边缘”支配格局的必然选择。从国资国企司法治理来看,法院“以中国为中心”,展现了“中国渐进式双轨制法治模式”的道路自信,展现了“中国特色社会主义司法制度”的制度自信,这既是终结“终结的预言”,也是对“西方中心论”的反思与升华。法院“以中国为方法”,展现了“主体性司法”的文化自信,展现了“立法者的司法”的理论自信,这既是对改革开放的认同,也是对“中国特色”教条化的反思与升华。法院参照“经济发展阶段论”模式,展现了“渐进式司法公正”的中国智慧,展现了“增量式司法公正”的中国方案,这既是对司法公正的建构与进化,也是对党治理国家合法性转换的反思与升华。于党和国家而言,现代化一直在路上,而人民利益是永远不变的归宿,改革要和正在成为主流人口的期望值相匹配。司法将在多元主义法治观的指引下,推进法治国家建设。

王籍慧^[9]（2018）在《论司法的限度》文中指出司法的限度是指作为一项具体制度安排的司法为了维护其制度整体性与自主性而应保有的适当边界。探讨司法限度问题的目的不仅仅是在司法能动主义理论和司法克制主义理论之间寻求一个平衡点,更重要的是,基于制度理论,从国家整体制度安排或制度结构的视角来探寻“司法应为之相”,并在此基础上明确司法的确切边界或限度。新制度理论不仅为制度分化的正当性基础、制度分化的程序以及各项制度之间的关系问题提供了多维论证,它同时也为构建一个规范性的司法概念提供了理论基础,即它为司法的性质、功能等基础性问题提供了一种回答。基于此,司法的制度性需要被重申,即司法可以被视为整个国家制度安排中的一项具体制度。司法制度的正当性与独特性在于它主要为个人自决、而非集体自决提供保障。司法是有限的,但司法有限性的根源不仅仅在于“法律制定”与“法律适用”二元对立下法律规范的局限性对司法适用法律的限制,也不仅仅在于法律权利本身的复杂性,更重要的是:司法具有制度性局限,司法的制度正当性和司法的制度整体性要求司法内在地保持某种审慎的自我克制。基于司法的制度性,司法限度问题的实质是:明确司法制度的正当性基础,并在此基础上确定司法的边界或范围,以保障其制度整体性与制度自主性。回答司法限度问题的关键在于,根据一种适当性逻辑,而非后果论逻辑来探析司法的制度正当性以及制度整体性对司法限度的内在要求,以明确司法应该在整体制度安排中的适当角色及其制度独特性。可司法性或可诉性是司法限度问题的重要维度。可司法性一般指特定事项可以或能够由司法机关裁决的属性。可司法性问题的本质是基于司法的制度正当性,预设某种审慎的制度自我克制的例证,即基于司法的制度正当性及其制度性局限,明确司法制度不应该或不适合对哪些问题或社会任务进行裁决。例如,司法应该在“多中心任务”和“社会、经济权利”的可诉性问题上保持审慎。就“多中心任务”而言,司法不适于解决富勒意义上的“多中心任务”,并缺乏解决多中心任务的能力。就社会、经济权利的可司法性问题而言,司法应该采取一种“开放救济模式”,即虽然承认部分社会、经济权利具有可司法性,但通过实施“消极美德”在这些问题上保持审慎,为其他制度保障社会、经济权利留下足够的空间和可能性。司法裁判标准选择上的限度也是司法限度的重要体现。学界对司法裁判的标准问题从来就不乏争议,难以达成共识。不同版本的“依法裁判理论”和“越法裁判理论”的核心争议关涉“法官是否有依法裁判的司法义务”这一规范性问题。一般意义上,法官具有依法裁判的义务,这一义务不仅仅源自程序性规定这一法定义务,也不仅仅来源于法官个人的审慎理由和其他道德理由,而是建立在对司法的制度正当性及其制度局限性的尊重之上。但是,法官的司法义务并不意味着法官不能在特定情形下偏离法律,而是意味着法律偏离必须接受严格的限制,即偏离需要正当的理由:法律偏离发生在次优规则适用情形中;偏离必须经法律授权;且法官必须对偏离进行证成。如果法律适用是司法裁判过程的主要任务,那么司法解释中的限度问题也是司法限度问题的重要面向。形式主义解释方法和德沃金意义上的“整全法”式法律解释方法都具有某种缺陷,一种介于两者之间的中间进路是可行的。但是,基于司法的制度正当性,这一中间进路的司法解释方法也必须接受一系列制约。中间性司法解释进路必须契合于富勒意义上的“结构整全性”,对特定外在价值进行考量,但应尽量减少对“策略”因素的考量。司法限度问题也必须考量司法限度的限度问题。为有限司法理论设置最低限度保障具有必要性,因为过度强调司法的限度可能造成负面消极影响,而设置最低保障不仅能够弱化“司法无能”这一认知,也是司法制度正当性和制度整体性的内在要求。司法限度的底线包括法官不得基于司法的制度性局限拒绝审判,司法在特定情形下要在制度互动中保持最低限度的积极性,即当个人自决与集体自决之间的转化路径受到阻碍时,司法应充分发挥制度间互动的作用,以对立法中的个人自决进行补救。就中国法治语境中的司法限度问题而言,我们必须同时考量规范性视角和实然性视角,并在两者之间实现某种平衡。司法限度问题的中国语境不仅仅包括中国传统制度结构中司法处于弱势地位,如司法权往往附属于皇权,本质上是一种行政权,司法的制度边界不清晰,也包括革命根据地时期形成的“人民司法”理念对我国司法制度发展的持续影响,以及由此造成的司法制度化不充分、司法被赋予了过多的“非司法性任务”、司法功能上的积极能动性以及司法与其他制度间关系不稳定等问题。基于此,中国语境中研究司法限度的主要目的是通过强调司法的限度给司法解压,为司法的制度化运行提供条件。对“人民司法”理论进行重构是实现这一目的的可行选择,具体路径包括:追寻司法的制度正当性,实现从强制型司法向权威型司法的转向,建构和完善司法制度的自主性,重申司法形式或程序的重要性,以及尊重司法的制度性局限,坚持司法审慎、克制的立场。

郝丽芳^[10]（2013）在《美国联邦司法政治研究》文中研究表明美国在宪政民主的建构和发展过程中,始终面临宪政和民主间关系的调和问题,作为宪政结构重要组成部分的联邦司法系统成为美国宪政秩序的重要维护者。美国宪政民主发展的历程表明,联邦法院充当着宪法和法律的解释者、权力限制和权利的维护者以及社会与政治发展平衡者的角色。成为“宪政主义和民主”二者间的“扣链齿轮”,在维护美国政治体制和宪政民主方面发挥着重要的政治性作用。美国自建国以来,学者和政治家们提出了一系列有关联邦司法政治的观点,包括“最小危险部门”、“范围有限的‘巨大政治权力’拥有者”、实用主义“司法性立法”、趋同性决策者、“反多数难题”和“捕蝇纸法院”等。受诸种因素的影响,法官在审判过程中往往适用不同的解释标准,所谓“解释主义”和“非解释主义”的概括表达了司法审判中法官司法理念的不同,由此而衍生了司法克制主义和司法能动主义。然而,无论美国联邦法院和法官采用何种解释标准或原则,他们都被历史地赋予对宪法和法律的解释和守护权,尤其是司法审查权的运用,使联邦法院成为反对政治专横的强大壁垒,在美国政治系统中地位不断攀升。20世纪五、六十年代以来,美国联邦法院摆脱以往的被动状态,在维护公民权利方面扮演了新的角色。保持正当法律程序、保护少数族裔权利、性别平等、保护隐私权和言论自由等一系列议题被置于联邦法院面前。保护公民权利在一定程度上表现为处理政府与个人之间的关系、以及对宪法权利法案和公民自由平等权利的解释和扞卫。通过对诉讼案件的审理,联邦法院为少数群体的利益诉求提供了表达渠道,体现了社会价值的走向。美国联邦司法系统在司法裁决和对法律加以解释的过程中经常会面临两难的选择,囿于司法体系天生的被动性和制度性限制、以及基于自身权威性的考量和美国社会利益的多元性,联邦法院在司法判案过程中通常会谨慎行事,实用主义哲学与普通法传统共同作用下,呈现出实用性特点。以“实用主义”的态度面对不同领域运用不同方法,采用“多数原则”对棘手问题作出判决。同时在一些具体问题上采用模糊化的处理方式,以应对所面临的反多数困境,在协调诸种紧张关系的同时平衡社会与政治发展,谨慎推动社会与政治的变革和前行。

二、法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡（论文提纲范文）

（1）商业银行非破产市场退出法律问题研究（论文提纲范文）

（2）国际法价值体系的重塑 ——以风险社会理论为视角（论文提纲范文）

（3）美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究（论文提纲范文）

（4）功能分化社会下的司法克制主义及其完善（论文提纲范文）

（5）金融司法的逻辑 ——中国金融司法专门化的组织构建与未来走向（论文提纲范文）

（6）论提升司法公信力的政治保障（论文提纲范文）

（7）斯卡利亚文本原意主义研究（论文提纲范文）

（8）国资国企司法治理实证研究（论文提纲范文）

（9）论司法的限度（论文提纲范文）

（10）美国联邦司法政治研究（论文提纲范文）

四、法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡（论文参考文献）

• [1]商业银行非破产市场退出法律问题研究[D]. 赵杰. 黑龙江大学, 2020(12)
• [2]国际法价值体系的重塑 ——以风险社会理论为视角[D]. 郑实. 中南财经政法大学, 2019(02)
• [3]美国违宪审查中的国际法与外国法援引研究[D]. 陈希. 山东大学, 2019(02)
• [4]功能分化社会下的司法克制主义及其完善[D]. 吴玉婷. 华东政法大学, 2019(02)
• [5]金融司法的逻辑 ——中国金融司法专门化的组织构建与未来走向[D]. 丁冬. 华东政法大学, 2019(02)
• [6]论提升司法公信力的政治保障[D]. 徐嘉欢. 苏州大学, 2019(04)
• [7]斯卡利亚文本原意主义研究[D]. 梁西圣. 西南政法大学, 2019(08)
• [8]国资国企司法治理实证研究[D]. 谢锐勤. 西南政法大学, 2019(08)
• [9]论司法的限度[D]. 王籍慧. 吉林大学, 2018(04)
• [10]美国联邦司法政治研究[D]. 郝丽芳. 南开大学, 2013(07)