权力缺失与违约——当代中国公法的漏洞及其补救措施

一、权力缺席与权力失约——当代中国的公法漏洞及其救济（论文文献综述）

郭泽喆^[1]（2020）在《“初任法官一般到基层人民法院任职”的法律意涵及制度实现——《法官法》第十七条第一句评析》文中指出长期以来,我国施行初任法官"本院任职",不同层级法院初任法官的职业发展机会存在落差,部分初任法官认为基层法院并非理想的任职去向。"本院任职"模式下高层级法院法官员额优先用于自产法官,下级法院法官选拔到上级法院存在壁垒,21世纪初便提出的法官逐级遴选制度难以真正落实。因法官职业缺乏内部流动性,特别是纵向流动性,无法实现人力资源优化配置,法官工作潜能和积极性难以充分激发。2019年4月23日新修订的《法官法》第十七条规定"初任法官一般到基层人民法院任职",打破了"本院任职"旧有模式,新的法官初始任职制度雏形初现。该条规范的制度功用及内在价值亟待厘清,据此方可对之作出合乎立法意旨、填补法律漏洞的解释并加以实施。同时,有必要预判推行中面临的障碍,提出系统性解决方案,以防范制度异化风险。

姚敏^[2]（2019）在《消费者集体救济的方法和路径研究》文中进行了进一步梳理消费者集体救济是针对现代社会中频发的大规模侵害消费者权益案件,为规范经营者的行为,保护众多消费者的利益而存在的制度。但是中国的消费者集体救济在立法和司法中存在诸多问题,适用效果不孚众望。世界其他国家和地区的消费者集体救济也围绕一些关键问题存在争议。除了法治背景之外,这些问题和争议的产生源于没有清楚界定消费者集体救济所保护的权利。本文的基本观点是,消费者集体救济保护的是消费者的集体权利。消费者集体权利包含集体成员的个人利益以及整体性的集体利益,可以分为必要的集体权利和同类集合权利。消费者集体救济的正当性基础是实现成员的共同利益和实体法规定的政策。以此为核心,本文提出了中国消费者集体救济的系统改进方案。本文采取提出问题-分析问题-解决问题的研究思路,结构上体现从抽象到具体,从理论到制度的安排。除导论和结论外,其余各章主要内容及所要论证的问题如下:第1章问题的提出。主要分析消费者集体救济的现状及其存在的问题。首先介绍了消费者集体救济产生的原因及其必要性。其为解决消费领域的大规模侵害问题而产生。继而论述了消费者集体救济的内涵,初次对其概念和特征进行了界定。明确消费者集体救济的目的、功能、价值及其应当坚持的原则。最后,回顾了中国消费者集体救济产生和发展的历史。总结了中国消费民事公益诉讼的立法现状,并对制度建立6年以来的司法适用案例进行了统计和实证分析。通过这些研究发现,中国消费消费者集体救济存在实体法上的理论基础尚未构建,作为救济基础的实体权利缺失,请求权类型不能满足制度目的和功能的需求,适用中存在启动障碍以及集体救济机制单一的问题。第2章是本文的核心章节,构建了消费者集体救济的民法法理基础。首先分析消费者集体救济伴随着时代沿革的三次变迁及其原因。讨论了现代消费者集体救济的法哲学基础,包括基本理念和正当性基础。接着,分析了消费者集体救济对传统民法的冲击以及民法的回应。通过上述分析寻找民事实体法对消费者集体救济的规制和发展趋势,进一步明确设计消费者集体救济规则时应有的理念和价值取向。消费者集体救济对民法基本原则、民事主体理论、民法保护法益和民事权利体系、民事责任体系以及民法依托的程序规则等多个方面造成了冲击。民法基本原则方面,消费者集体救济修正了民法意思自治原则,打破主体形式对等;限制主体意思自由;突破了该原则排除外部力量干涉的要求。另外,消费者集体救济打破了民法公平原则仅关注个体公平的局限,追求集体公平。作为回应,民法加快了由重视契约自由转向契约正义的步伐,更加强调诚实信用原则和禁止权利滥用原则,关注对集体利益的积极保护。民事主体方面,消费者集体救济继续打破民法对个人主义的固守,质疑“人”的独立性,修正了民事主体理论的理性人假设,追求更完全的集体理性。作为回应,民法逐渐认知到人的集体性,将集体也作为目的。以此为基础,民法进一步解构人的独立性理念和完全理性人假设,更加关注主体的具体人格和实质平等。民法保护的法益和民事权利体系方面,消费者集体救济突破了传统民法中的个人权利教条,建立一种全新的针对集体权利的保护体系。消费者集体救济法制的发展就是突破民法传统的新实体权利及其救济程序的创制过程。作为回应,现代民法承担起更多保护集体利益的功能和责任,并重视作为集体权利代表人的社会组织建设。民事责任方面,消费者集体救济中民事责任主体面向众多受害人承担民事责任。在损害赔偿责任方面,消费者集体救济增加了针对集体损害的补偿。强调责任的威慑、预防和行为规范功能,更大范围上突破了民事责任的受害人得利禁止原则。受到消费者集体救济的影响,民事责任继续其在消费领域的扩张趋势,使补偿性损害赔偿完整化,提高赔偿额度。甚至接受受害集体获得超过其实际损失的损害赔偿。民事程序方面,消费者集体救济允许非直接利害关系主体代表消费者集体参加救济程序。允许程序结果约束消费者集体的所有成员。救济程序的启动和推进不再要求利害关系人的同意和实际参与。作为回应,民事程序接受了消费者集体救济对两造对抗原则的改变;允许程序结果既判力的单向扩张;开始重视通过协商民主协调众多主体之间的利益。最后,本章分析了消费者集体救济的请求权基础。总结了消费者集体救济中的具体请求权类型。指出民法请求权理论存在固有局限,导致消费者集体救济中请求权基础的发现障碍。通过对民法权利思维定式的社会检视,指出当前的民事权利类型和体系忽视社会实际需求,阻碍了民法社会化进程和合理扩张,也直接限制了消费者集体救济的功能发挥。有必要将需要民法保护的新型、集体性利益权利化。打破概念法学的制约,扩张民法应当保护的权利类型。以这种新型的权利作为消费者集体救济的请求权基础。对消费者集体救济请求权基础的分析结构上承上启下,导出下一章的内容。第3章也是本文的关键章节,集中研究了消费者集体救济所指向的基础实体权利——消费者的集体权利。以民法的公共性理念为指引,借助政治学上对自由主义下集体权利的研究,对消费者的集体权利进行了界定。将其界定为:在众多消费者因某一经营者的同一不当经营行为遭受或者可能遭受侵害的情况下,为救济受害消费者集体及其成员,法律赋予该集体的通过法定代表行权主体建立并利用某种消费者保护机构或者制度,寻求有助于整个消费者集体建立、维持和发展的集体性益处,并可以使作为成员的个体消费者也从中获益的权利。接着,通过分析消费者集体权利与相关权益之间的关系,进一步定位消费者的集体权利并分析其正当性。首先阐述消费者集体权利与个体权利的关系。消费者集体是私主体。消费者集体权利表达的法律关系属于私法的调整范畴。消费者集体权利是个体权利的延伸和修正,目的是促进个体权利的实现。在集体之外,消费者的个人权利与消费者集体权利是相互独立的关系。而在集体之内,消费者的个人权利是一种成员权利。在这一层面,应当准确划分消费者集体权利和个体权利的界限。其次,分析消费者集体权利和公共利益之间的关系。尽管客观上有保护公共利益的功能,但消费者集体权利不应当接受社会本位的价值理念,在性质上应当“去公共利益化”。最后,将消费者集体权利分类为必要的集体权利和同类集合权利。本部分对消费者集体权利内容和类型的分析,是论文之后排除消费者集体救济的障碍,构建中国消费者集体救济体系,特别是解决消费者集体救济请求权问题的基础。第4章以前文对消费者集体权利的分析为基础,专章研究并解决消费者集体救济发起主体的请求权问题。首先解决消费者集体救济应调整的请求权的判定标准问题。请求的相互依赖性和救济的不可分割性标准可以用来判定消费者集体救济应当处理的请求权。同类集合性的请求权也应当纳入其调整范围。接着探索关于具体请求权类型的调整方案:消费者集体救济应当扩宽现有确认请求的范围。消费者集体救济中应当包括集体损害赔偿请求。不以损害赔偿请求的标的额,而是依照受损基础利益的性质对损害赔偿请求进行分类,以实现对法益的周全保护并增强可操作性。消费者集体救济应当处理公益性的损害赔偿请求权,并可以处理同类集合性的私益损害赔偿请求权。前者所获赔偿用于保护消费者集体利益的公共目的,后者所获赔偿归于作为集体成员的消费者。两者可在一个集体救济案件中并行为之。消费者集体救济中,针对私益性财产损害赔偿请求无需集体成员明示授权;而针对私益性人身损害赔偿请求则需要集体成员明示授权。另外,当补偿性损害赔偿不足以实现预防和行为规范功能时,消费者集体救济可以接受惩罚性赔偿请求,但应谨慎对待之。在确认请求和损害赔偿请求的关系方面,可以采用并限制“两步走”的方案。第5章继续问题的解决,排除消费者集体权利的具体行使障碍并提出救济的系统改进方案。首先讨论了消费者集体权利的行使主体资格问题,建议以辅助原则安排消费者集体救济发起主体的资格及顺位。适用要件方面,指出消费者集体救济应当实现规则上的“去公共利益化”。关于消费者集体的组织方式,消费者集体救济存在集体组织障碍。在非私主体发起的消费者集体救济中可以接受选择退出机模式,但应当设置一些限制和例外。可以接受风险溢价作为组织集体的动力。为回应上述问题,本章考察了大量域外相关的消费者集体救济规则。最后,提出消费者集体救济的系统改进方案。在全文分析的基础上对消费者集体救济进行了再次界定。明确消费者集体救济改进方案设计的考量因素,阐明其设计理念并梳理其发展趋势。建议中国应当建立以选择退出模式的消费民事公益诉讼为主力,以选择加入模式的“代表人诉讼”和以消费者集体救济诉讼为基础的两阶段式集体损害赔偿程序为侧翼,并以消费者集体ADR为补充的消费者集体救济体系。

张潜伟^[3]（2019）在《地役权制度的现代发展与我国的立法完善》文中研究表明现代地役权制度起源于古罗马,是最古老的用益物权制度。由于它在提高不动产利用效益方面具有独特的价值,因而相继为大陆法系和英美法系国家所继承,地役权制度在上千年演进中历经兴衰,至今仍然能够在各国法律中占有一席之地,并在经济社会变迁中不断丰富和发展新的内容,是与其具有独特的权利架构和制度安排分不开的。地役权可以满足民众利用他人不动产以提高自身不动产效益的需求,这是其最基本的功能,在现代社会中,地役权还在商业竞争、规划、环境保护等领域发挥重要作用。和传统地役权一脉相承的公共地役权制度在生态环境保护、粮食安全、历史文化遗存保护等方面发挥积极作用并提供物权形式的支持。第一章,现代地役权的制度变革和结构调整。起源于古罗马的地役权制度形成了若干基本规则:役权不得设立在自己的物上、必须存在需役地和需役地的利益,不能要求供役地人承担积极作为义务。然而随着经济社会的快速发展和城市化的兴起,现代各国民法对传统地役权基本构造在多个方面进行了突破和改革。在主体方面,地役权的主体范围呈不断扩张之势:从所有权人扩张至用益物权人,甚至扩展至承租人;从两个不动产权利人演变至同一个不动产权利人。客体方面,地役权客体范围日益宽泛,空间役权和海域役权方兴未艾。地役权的内容方面,现代社会更加重视精神上的满足享受,“役”的内容出现了从物质利益到精神利益的发展趋势。伴随着地役权结构的调整,地役权类型也发生了变化,如所有人役权、营业役权、集合役权、保护役权等。第二章地役权的体系重构。现代各国继受罗马法地役权制度时,在役权体系上出现了很多革新。法国民法以《法学阶梯》为参考,将地役权的结构分为自然地役权、法定地役权和意定地役权,其中相邻关系被作为法定地役权进入法典,德国模式则将相邻关系从地役权的体系中移到所有权的扩张与限制,这是现代役权体系的一大变革。相邻关系和地役权两分有助于地役权体系的纯净,解决了法国单轨制下地役权性质过于复杂的弊端。役权体系另一重要创新是伴随着传统地役权和人役权的衰落,公共地役权或法定地役权出现了勃兴。虽然学者们对公共地役权的性质存在较大争议,但是各主要民法典（法、意、德、瑞、俄等）都规定了这一制度,英美法和我国澳门、台湾地区也有这种制度。公共地役权是传统地役权的升级换代,它虽然不对需役地作要求,但是不代表它不存在需役地;而公共利益的存在弥补了需役地利益的缺失,所以它总体上仍然属于地役权的架构,不过应当将其视为公私权兼有的混合权利为宜。役权体系中的取益权在现代社会中的地位因自然资源的稀缺而日益重要,虽然有的国家仍然将之保留在地役权中,但是更多的国家将其规定在单行法中,成为特别物权或准物权。第三章地役权的价值更新。地役权体系的重构背后是价值的重构。效益是地役权的首要价值,地役权能够从私人地役权扩展到公共地役权,是因为其效益价值出现了飞跃,即人类从主要关注经济效益到更加关注社会效益和生态效益,而地役权的独特架构总是能在其中大显身手,特别是公共地役权的作用更是引人注目。美国的保护地役权在环境保护、生态建设、农地保护等方面发挥了公益和私益的合作双赢态势,为多个国家借鉴移植。安全和秩序向来是法律的基本价值,人类对安全的追求永不停息,从交易安全到社会安全,从国家安全再到生态安全。私人地役权通过合同在当事人间形成了稳定的长期的甚至是永久的不动产利用关系,自然是为了安全和秩序。而公共地役权中的生态地役权和自然资源地役权的勃兴则为粮食安全、自然资源安全、生态安全提供了有益的制度框架和运行机制,它弥补了警察权的强制—服从模式的弊端,实现了公私优势互补和公私互利合作。以公共信托理论和罗尔斯正义论为基础的代际公平是对传统民法公平的新发展,地役权具有公平价值在于,它通过自然资源地役权、历史遗存保护地役权等来解决“吃祖宗饭、断子孙粮”的非正义行为。第四章地役权的理念拓展,之所以将其放在第四章,是为了从地役权制度与体系的长期发展演变中探寻出地役权长盛不衰的“真谛”。地役权蕴含的理念植根于其独特的法权模型,地役权的权利模型表现为两宗不动产之间法律关系的调整,本质上是为了提高一宗不动产的利用效益而有限使用另一宗不动产。这种法权模型已经形成一种思考问题的方式和工具,一种法技术,一种解决问题的范式。正是由于蕴含于地役权中的理念,使之具有了相当的扩展性,并体现出明显的跨界性。美国的土地发展权转移、容积率转移、我国的城乡建设增减挂钩与地票交易,被学者解读为地役权的逻辑和法权模型的应用。苏永钦、谢在全等学者还认为,在法律对“役”没有限制的条件下,地役权可以发挥补充地上权甚至农用权的功能,这其实是认为地役权模型可以充当用益物权的一般模型。这一模型蕴含的理念是合作双赢,即不动产际主体在互相尊重产权的基础上通过互利合作实现共享双赢,这在美国的保护地役权（农业保护地役权、历史古迹保护地役权和环境保护地役权等）中表现的最为明显,效果非常突出,为部分国家所借鉴。第五章,我国地役权的现状分析。在长期的发展过程中,地役权的社会功能大致可以概括为以下方面:增进物尽其用的经济效用,使物的利用关系物权化,有利于减少交易成本及鼓励交易。通过地役权的适用,可以弥补相邻关系的不足,可以补充城乡规划的缺陷。地役权的功能还在于调整商业竞争行为,替代征收制度和侵权责任制度,弥补建筑物区分所有权制度的不足,对公权具有约束和监督作用。我国地役权制度实行高度的意思自治原则,本可以充分实现上述功能,但在实践中出现了双重短缺的局面:民众需求的制度未予规定,而既有的制度民众又没有充分利用,使得地役权成为停留在纸面上的规范权利。造成这种局面的原因既有立法上的土地思维而非不动产思维导致不动产役权变成“地”役权,也有政府在不动产管制上取代市场发挥资源配置的决定性作用而产生的管理思维抑制了权利思维,还有建国后长期没有用益物权导致民众大多采用债权方式来实现地役权的功能（债权思维取代了物权思维）,而相邻关系适用的过度扩张进一步压缩了地役权的生存空间。在役权体系的法制化方面,我国相关部门和公用企业、民众虽然对公共地役权具有迫切的需求,但是只承认意定地役权而否认法定地役权的观点在立法中占了上峰;即使将公共地役权视为公权,也未见公法学者提议建立我国的公共地役权制度并上升为立法。民法学者力推居住权入典,但该制度在西方处于衰落状态;而公共地役权在多方面具有现实旺盛的需求;西方各国的实践证明了这一点。役权体系中公共地役权的缺席导致了地役权价值的割裂和功能的萎缩,理论上,使民法典的绿色原则的辐射作用难以借助地役权这一平台得到实现,实践中,使我国的生态文明建设和公共利益实现缺少了一件重要的政策工具。在民法典编纂之际,在居住权可能入典之时,应当对我国的役权体系进行系统性反思与制度重构。我国要注重对役权的体系化建设,其意义在于,有助于完善我国不动产利用物权体系,有利于完善物权自治体系,当然也有利于完善我国的役权体系和用益物权体系。第六章,我国地役权制度现代化的完善路径。首先我们要发掘本土资源,从悠久的文明中寻找今天可资利用的宝贵遗产,比如典权就是建筑用益物权,可以弥补我国现有的用益物权仅仅是土地用益物权的缺陷。其次要做到名实相符,与改地役权为不动产役权的名称相比,我国构建不动产役权尚需要进行“综合治理”:要承认海域役权、空间役权、自己役权。再次要激活制度源头,即扩大地役权的设立主体,丰富地役权的设立方式,完善地役权的堆迭设立。再次,要完善地役权的得丧变更制度,取得方式上既要承认法律行为,也要承认法律行为之外的方式,如时效取得。公示方式上可以维持现行的登记对抗主义,但要逐步推行登记生效主义。最后要完善役权体系,即在人役权入典后,要考虑承认公共地役权在民法上的地位。第七章,我国地役权修改的立法建议。在民法典编纂背景下如何完善地役权,使我国地役权实现现代化,立法机关应当进行体系化考虑。可以将现行的地役权改为不动产役权（即私人地役权）,同时增加公共地役权的原则性规定;或者在此基础上将人役权和地役权共同组成新的“役权”一章,即在私人地役权和公共地役权的基础上,将居住权纳入。对于现行的私人地役权部分要进行重点的完善充实,为此本文提供了修改条文及修改理由。对于公共地役权,论文建议将其与民法和民事权利密切相关的内容做出原则性规定即可,其他内容交由单行法规定。

张佐国^[4]（2019）在《基本权利限制理论研究》文中指出基本权利限制既是宪法学中的一个重要理论命题,又是基本权利理论体系的组成部分和核心范畴。学界以往对基本权利限制的研究较多的是从特定角度研究具体理论或是研究某个具体基本权利的限制问题,既缺乏对基本权利限制理论的体系化思考,也较少回应基本权利限制的实践问题。虽然目前已有的研究理论价值很大,但基本权利限制理论始终要回归现实并接受实践的检验。因此,从经验和逻辑两个角度出发构建基本权利限制理论十分必要。在“限制基本权利的目的只能是为了更好保障基本权利”这一理论命题之下,笔者在研究中力图构建整体性的基本权利限制理论体系,并通过回溯基本权利限制的理论生成和制度逻辑,在对基本权利限制理论基础反思的基础上,去建构基本权利限制理论并回应基本权利限制的社会实践。与此同时,笔者强调研究进路中的中国语境,直面基本权利限制中的“中国问题”,并从中国的社会背景和制度实际出发,形成解决基本权利限制制度问题的“中国方案”。第一章论述了基本权利限制的理论前提。界定概念是理性思考法律问题的前提,基本权利限制问题研究的逻辑起点是基本权利的概念。基于学界在基本权利限制研究领域欠缺基本学术共识和学术积累的理论现实,笔者首先从基本权利概念的形成展开研究。通过对权利概念和本质的分析,及对基本权利概念的源起与生成的研究,揭示了基本权利概念和制度在西方和中国的两种不同形成路径,并从“宪法确认”和“基本性”两个方面去界定基本权利的概念。在与基本权利形成、基本权利救济等概念的对比中,厘清了基本权利限制的内涵和外延。另外,基于基本权利限制与基本权利保障的逻辑关联,本章还理清了基本权利的分类、结构及功能等概念。第二章论述了基本权利限制的正当性。基本权利本身的正当性不证自明,但限制基本权利的正当性则需要从逻辑予以论证。笔者从正当性这一法哲学领域的核心范畴和概念出发,分析和比较了正当性与合法性在概念和内涵上的异同,认为正当性是实质的合法性,而离开正当性去谈合法性就会偏离实质正义。基本权利限制的理论建构首先要关注人性和基本权利本身,对人性的适度怀疑以及基本权利本身的可限制性是基本权利限制制度正当性的根源。基本权利限制的正当性理由包括秩序价值的有条件优先、基于正义价值的利益均衡以及对法律父爱主义理念的有限承认。但与此同时,人性尊严是适用法律父爱主义和限制基本权利的底线,对基本权利的限制无论如何也不能损害人的尊严。第三章论证了基本权利限制的运行原理与立法模式。基本权利限制的运行理论包括基本权利限制的正当理由、基本权利限制的方式及基本权利限制的限度。在确立了限制基本权利的正当性之后,对基本权利限制理由的证成更多的是一种正当化的过程。基本权利限制的方式包括宪法限制、法律限制,以及在紧急状态下的特殊限制。基本权利限制的理论构建与制度实践关系密切,因此必须将此二者放在同一层面去思考和研究。因此,笔者分析研究了世界各国宪法中规定的基本权利限制的立法体例,主要国际人权公约中的人权（基本权利）克减制度以及中国的基本权利限制立法模式,尤其是重点分析了我国宪法第51条的立法模式和基于法律保留的区分式限制体例的融合问题。第四章论证了基本权利限制的合宪性审查。虽然基本权利是可限制的,基本权利限制制度的正当性和合法性也已经得到论证,但公权力基于公共利益等理由对基本权利的限制并非没有任何限制,而是要遵守一定的程序和方式,对限制基本权利的行为也要进行限制,这就是基于合宪性审查基础上的“限制的限制”之制度逻辑。笔者从对合宪性审查制度的研究着手,论证了合宪性审查与基本权利限制的关系,从形式审查和实质审查两个角度研究了基本权利限制合宪性审查的制度路径。同时,对中国语境下的合宪性审查与基本权利限制的制度关联进行了论证,提出了我国基本权利限制与合宪性审查均与西方国家处于不同的阶段,也面临着不同的问题。第五章对我国基本权利限制的理论与制度进行了反思与重构。通过研究基本权利的制度生成和基本权利限制制度在中国的形成过程,提炼出基本权利限制的“中国问题”,并深入分析了形成该问题背后的主要原因和影响因素。在借鉴相关国家和地区经验的基础上,将基本权利限制问题放入中国语境下进行思考,提出在当前合宪性审查工作稳中推进的背景下,应该重新发现宪法第51条的理论及制度价值,激活法律保留原则,从立法体例、宪法解释、行政诉讼尤其是合宪性审查角度出发去解决中国自身的基本权利限制问题。

谢锐勤^[5]（2019）在《国资国企司法治理实证研究》文中研究指明以国有企业为主的“僵尸企业”,法院并没有按照普通民商事案件简单处置,而是专门出台司法解释和司法文件,并且在立案、审理、执行等审判流程中体现出强烈的服务国企改革导向,服务党政政策导向。事实上,法院对于“僵尸企业”的处置手法并非孤例,而是自改革开放以来针对涉国资国企案件一脉相承的做法。那么,法院在国企改革问题上为什么会有强烈的公共政策导向呢?该如何评价该导向呢?国有企业、民营企业、外资企业是具有中国特色的企业分类法,国资国企无论在定性上还是定量上,重要性都显而易见,并且得到《宪法》隆重其事的规定。对于国资国企治理的研究,立法保护和行政保护的研究较为充分,而司法保护研究相对欠缺。本文以国资国企为研究对象,以司法解释和司法案例为载体,对国资国企司法治理进行实证研究。其中以中国宪制为总基调,以司法治理为主命题,以立审执等案件审判流程为实践基础,以国资国企司法政策为理论基础,以司法治理现代化为归宿,展现“中国渐进式双轨制保护模式”。具体到司法实践,首先体现在筛选机制上。从法院受理涉国资国企案件的筛选机制可见,对于涉及部队军产案件、改制与破产案件、行政部门案件、社会稳定案件,法院采取明哲保身的态度拒绝司法。对于服务经济发展大局、保障企业改制与破产、防范并化解金融风险、发挥司法建议功能,法院采取综合治理的态度能动司法。在拒绝司法中,党政的策略是确保国企改革顺利推进,国企的策略是追求案件一揽子解决,社会行动者的策略是创造条件寻求司法救济,法院的策略是韬光养晦应对挑战。在能动司法中,党政的策略是让法院为国企改革保驾护航,国企的策略是通过法院确认和保护改革成果,社会行动者的策略是通过适度让利换取权益尽快变现,法院的策略是通过全面整合资源力求标本兼治解决案件。上述司法角色定位基于政治形势判断。司法既要服务国家治理目标,又要完成改革任务分工,还要确定并发展自主性,力求进退应矩。正是在不断规范司法与政治的边界中,区分司法与党政的发展方式下,法院通过及时确认改革成果,推动国企改革以法治方式前进。其次体现在审理术上。在涉国资国企案件审理中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、金融债权案件、社会稳定案件,法院采取优先保护与案结事了的态度进行处置。实践中,通过扩大或缩小法律适用,建立统一协调机制,达到医治“生病企业”的目的。审理中,党政的策略是既通过法院提升治理效率与效益,又通过支持公正司法树立法治形象。国企的策略是既将意识形态优势转化为制度利益,又通过巧用司法解释与拖延案件进度减少损失。社会行动者的策略是既确认主要收益落袋为安,又有意让程序空转减少损失。法院的策略是既配合党政政策服务大局,又通过创设法律制度自我保护。审理中,参与者都有最低限度的同意,使得司法公正呈现出螺旋式上升的态势。上述司法角色定位基于权力资源配置。司法既要落实国家治理,又要抑制地方保护主义;既要形塑独立社会功能,又要巧用调判结合方式。正是在司法自治与回应的平衡中,法官着力弥补司法制度不足,法院着力弥补公共政策不足,努力建构适合国情的多元法律秩序。再次体现在执行机制上。在涉国资国企案件执行中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、社会稳定案件、产权保护案件,法院一方面采取内外有别的态度倾斜保护,另一方面又服从大势所趋推动平等保护。实践中,通过健全执行联动机制,克服地方保护主义,既名正言顺服务大局,又推动政策转型走向平等保护。执行中,党政的策略是既采取多道防线自我保护,又支持法院巩固经济绩效。国企的策略是既制造事件保全利益,又以大局为重适度让利。社会行动者的策略是既抵抗地方保护主义,又穷尽手段增强胜算。法院的策略是既适当控制执行幅度照顾各方利益,又尽力减少执行积案以完成司法任务。执行中,参与者都使出浑身解数相互博弈,法院则通过选择性执行达到利益平衡,避免司法政治化。上述司法角色定位基于专业化实践。司法既要提升执行治理水平,又要增强制约行政能力,还要规范执行自主建设。在党带头解决执行难的语境下,法院建立健全平等保护体系,努力让群众在每一个案件中都能感受到公平正义。具体到司法解释,法院充当涉国资国企案件“立法者”的角色。从“立法”阶段来看,法院经历了 1978—1992年的萌芽期,1993—2002年的壮大期,2003-2012年的平稳期,2013年至今的成熟期。总体“立法”特点是回避政治问题、防止资产流失、维护社会稳定、迈向平等保护、夯实司法权力,法院一方面懂得有所为有所不为,另一方面仍努力建构平等观念与制度。在法院“立法”中,党的策略是既保障非公经济信心,又树立法治国际形象。人大的策略是既合理配置立法资源,又总结司法经验教训。国务院的策略是既与司法合力推进国企改革,又持续调适两者权力边界。国企的策略是既服从党政政策安排,又确保好处“一个都不能少”。社会行动者的策略是既希望增加法律制度供给,又希望法院坚守司法公正底线。法院的策略是既在渐进式改革中积累治理国企技术,又在参与者的阳谋下进行专业化与自主性建设。上述司法角色定位基于国家治理转型。法院既要平衡好司法与政治的关系,又要保障国企改革顺利推进;既要认真对待社会转型,又要确认公共沟通成果;既要提高司法治理绩效,又要构建自主司法体系。在司法规则要适应国情的语境下,法院推动司法公正分阶段实现,推动主体性司法道路建构,从而更好实现司法治理现代化。从涉国资国企司法解释和司法实践可见,在国家与社会的博弈中,法院采取老人老办法,逐步减弱对国资国企的倾斜保护;采取新人新办法,逐步增强对非公经济的平等保护。通过司法双轨制配合渐进式改革,达到经济与司法平稳过渡的目的,并逐步向顶层设计转型。博弈的背后是政治使命必然要求,国资国企既是经济安全的物质基础,又是国家安全的政治基础,法院应服务于党的使命。国企治理也是治理绩效必然要求,既要坚定贫穷不是社会主义的理念,又要有效控制国民经济命脉,法院应确认好改革成果。在国企治理与司法治理的分工配合中,要推动“表达”与“实践”、“意识”与“制度”、“书本”与“行动”有机结合。博弈的目的是不断提升国企治理的合法性与现代性。在从运动治理向司法治理转型中,法院要学会规范好政策与司法之间的距离;在国家治理体系及治理能力上,党与司法要致力于实现现代化与法治化;在法律移植与本土资源的利用上,司法要推进自主型治理道路;作出属于法院的贡献。在推进民族复兴的目标指引下,中国司法要与中国地位相匹配,应展现出大国司法形象,应具备中国司法自信,应坚定走中国法治道路,这是改变西方“中心”与“边缘”支配格局的必然选择。从国资国企司法治理来看,法院“以中国为中心”,展现了“中国渐进式双轨制法治模式”的道路自信,展现了“中国特色社会主义司法制度”的制度自信,这既是终结“终结的预言”,也是对“西方中心论”的反思与升华。法院“以中国为方法”,展现了“主体性司法”的文化自信,展现了“立法者的司法”的理论自信,这既是对改革开放的认同,也是对“中国特色”教条化的反思与升华。法院参照“经济发展阶段论”模式,展现了“渐进式司法公正”的中国智慧,展现了“增量式司法公正”的中国方案,这既是对司法公正的建构与进化,也是对党治理国家合法性转换的反思与升华。于党和国家而言,现代化一直在路上,而人民利益是永远不变的归宿,改革要和正在成为主流人口的期望值相匹配。司法将在多元主义法治观的指引下,推进法治国家建设。

黄兰松,汪全胜^[6]（2017）在《立法中的地方利益本位问题及应对之策》文中研究表明立法中的地方利益本位本质上是公共权力的价值选择和利益偏好的合法化,其集中表现为行政部门利益的法制化和保护主义的法制化。作为具有"独特的利益偏好"的政府部门主导地方立法的结果,它带来了立法权力异化的风险,包括增加地方政府间竞争的"交易成本"、违背法治的权力约束和平等的尊重原则、巩固地方权威主义的治理模式并加剧其合法化危机。对此,可行的对策是提升地方人大的民主立法能力、建立立法回避制度、落实违法违宪审查机制。

孙成军^[7]（2014）在《税收之债不履行的私法调整机制研究 ——以税收债务人的权益保障为中心》文中提出不履行是债法研究领域的基本问题之一。税收作为公法上的一种金钱之债,同样存在不履行问题,而且基于税收之债的公益性和无直接对价性的特征,人们对不履行税收债务的欲望或冲动较私法之债更为强烈、更为普遍。这些不履行行为的存在,不仅破坏了国家税收征管秩序,而且直接或间接损害了纳税人的利益,历来是各国税法规制的重点。本文以不履行为研究对象,其目的在于增强税法规制的针对性和实效性,消除各种履行障碍,促使纳税人回归至正常履行轨道,依法全而履行纳税义务。借鉴民法不履行原理,本文将税收之债不履行划分为税收之债拒绝履行、税收之债迟延履行和税收之债瑕疵履行三种类型。鉴于税收之债的公益性和单务性,我国长期以来一直依赖行政法、刑事法等公法的方法进行规制。不可否认,单一的公法规制模式在特定条件下发挥了一定作用,但其所体现出的强制性、单务性和支配性特征,在实践中已显现出诸多弊端,不仅未能有效遏制税收之债不履行行为,反而由于征税权的膨胀与滥用,进一步助长了不履行之风的蔓延；更为严重的是,在高权规制模式下,公民的私有财产权利被恣意侵犯,导致征纳关系紧张,成为引发社会不稳定的隐患因素。为弥补公法规制的缺陷,本文借鉴域外税法经验,基于公法与私法的共通性、税法与民法的关联性以及税收债务关系说等原理,尝试着将私法特别是债法的一些制度引入税法,在税法中形成公法机制与私法机制相互借鉴、相互补充、相互协调的法律调整格局。藉此一方而限制私权利滥用,强化国家税收债权的保障；另一方而将私法平等与合作精神引入税法,淡化税法的强制性因素,平衡政府与纳税人间的关系,进而保护纳税人的合法利益。本文的研究内容主要分为绪论、本论和结语三部分。绪论部分首先阐述了“税收之债不履行的私法调整机制”这一命题的研究目的和意义,并对研究方法以及选取“不履行”为研究对象的原因进行了说明。在此基础上,介绍了国内外研究现状、论文框架内容以及创新与不足。第一章为税收之债不履行的一般界说。首先对税收之债不履行的概念及特征进行了界定和解析。在此基础上,阐述了构成税收之债不履行的共通要件。同时,借鉴私法之债不履行原理,将税收之债不履行划分为拒绝履行、迟延履行和瑕疵履行三种形态,并对每一种不履行的概念、构成及法效进行了界定和阐释。第二章为税收之债不履行私法调整机制的理论基础。在阐述税法援用私法制度必要性的基础上,从公法与私法的共通性、税法与民法的关联性以及税收法律关系的债务属性等方而,分析论证了税法援用私法解决税收之债不履行问题的法理基础,并对税法援用私法的范围与限度进行了限定。第三章为税收之债拒绝履行的私法调整机制。以税收之债担保为例展开讨论。首先对税收之债担保的概念和含义进行了解析,并通过与私法担保之债的对比,分析了税收之债担保的一般性和特殊性。同时,对税收之债担保制度的作川机理及法律性质进行了探究,并借鉴域外税收立法经验,对我国税收之债担保制度的建立和完善,提出了具体建议。第四章为税收之债延迟延履行的私法调整机制。重点探讨了税收债务人迟延后的补偿责任和税收债务人失踪、死亡或注销等特殊情形下的欠税追缴问题。并通过对具体案例的分析,对法院判决不动产过户中,被执行人失踪、死亡或注销时,其欠税如何处理问题进行了讨论。第五章为税收之债瑕疵履行的私法调整机制。学习借鉴私法上的分期履行、补充之债、不当得利原理以及域外税收立法经验,对我国税收之债分期履行制度、税收补充之债制度以及税收债务人不当得利返还请求权制度的构建与完善,提出了具体的对策和或建议。结语部分主要是对前文的内容进行了总结和归纳,并提出了本文存在的不足和对该项命题研究的未来展望。

宋远升^[8]（2010）在《刑事强制处分权的分配与制衡》文中认为刑事强制处分权是刑事诉讼中警察、检察官或者法官等国家权力主体决定或者执行强制处分的权能,其属于刑事强制处分的实质内容,而刑事强制处分属于刑事强制处分权的权力载体。对权力进行制衡是现代法治国目标实现的必经步骤,而对权力进行合理分配则是权力制衡的基础性前提,对刑事强制处分权而言莫不如此。在刑事强制处分权分配的角度上,虽然法官、检察官、警察刑事强制处分权的功能具有一定的共同点,但是,其主要价值取向又有所不同,因此,应当进行科学、合理分配,以调节刑事强制处分权的制衡方式以及更大程度地发挥制衡效果。在刑事强制处分权制衡的框架下,其制衡包括事前制衡和事后制衡。事前制衡为强制处分的准入设置了一道法律门槛,将不适格的强制处分剔除于程序之外。但是,这并不能保证进入程序的强制处分从而就具有了法律护身符,而应当通过事后制衡对强制处分进行再一次审查及确认。无论事前制衡还是事后制衡,或者是从权利视角上对刑事强制处分权进行制衡,都是保证其在法定的轨道上正常运行而不至于倾覆的制动器,最终目的都指向被处分人基本权的维护。在两大法系,根源于权力分立的价值理念,在刑事强制处分权的分配方面,都基本上确立了较为完善的权力分配机制。在权力对权力的制衡方面。首先,在事前制衡上,两大法系对于强制处分权的法律控制也已经基本上达成一致,都采取了法定原则与司法令状原则相结合的方法。其次,在事后制衡上,两大法系也普遍确立了以程序性制裁为主,以司法救济式制衡为辅的事后制衡体系。此外,特别是英美法系的美国,还确立了完善的权利制衡机制,这可表现于通过程序性辩护对刑事强制处分权予以制衡。相比较而言,对于刑事强制处分权分配与制衡如此重要的问题,我国无论在立法还是司法实践上都处于滞后状态。在立法上,没有从整体、系统的角度进行权力分配,也没有确立完善的刑事强制处分权事前、事后制衡机制,程序性辩护制度基本上也只是停留在理论状态。在司法实践中,刑事强制处分权的运行也呈现出失控、混杂的乱象,从而给公民基本权的保障带来了重大的隐患,这也引起司法理论及实务界的有识之士的担忧。此外,这种刑事强制处分权分配与制衡的不成熟状态,还会对无罪推定制度、非法证据排除规则等现代刑事司法理念的导入带来不好的影响。因此,应通过理念的重塑及法律的重构对此予以解决。对于我国刑事强制处分权分配与制衡的目前现状,除了与我国的历史传统、政经结构、法律制度等密切相关以外,关键原因之一还在于缺乏系统、科学的理论予以高屋建瓴式的指导,导致知其然不知所以然的境地,而引发上述种种缺失和弊病。因此,必须全方位对其进行考察,从发生学的视角研究刑事强制处权的根源,从主体角度分析刑事强制处分权的功能和作用,从比较法的纬度探析国外、域外强制处分权分配与制衡的优缺所在,从而进行合理扬弃。从刑事强制处分权的分配角度上,不仅应当确立强制处分执行权、决定权主体分离的这一现代法治国家普遍遵守的制度,而且还应根据法官保留、检察官举证责任、法官中立等理论的要求,合理划分法官、检察官以及警察刑事强制处分决定权的范围和内容。在权力制衡上,则需要建立起事前制衡、事后制衡的完整的程序制衡方式。在权利对权力的制衡上,应当赋予被处分人一方程序性辩护权利,建构程序性辩护制度,用意在于给予被追诉人平衡与追诉方落差的重要机会,同时也为刑事强制处分权的制衡开辟一条重要的路径。

丛中笑^[9]（2009）在《中国宏观调控与宏观调控法的梳理与重构——从实然分析和应然设计的角度》文中进行了进一步梳理改革开放以来,我国宏观经济出现了七次比较明显的波动,与此相对应,经历了七次比较大的宏观调控。从调控手段和做法来看,前15年,整个宏观经济的波动幅度非常大,波动周期非常短,调控宏观经济习惯运用行政手段、指令性计划的方式;后15年,宏观经济波动明显趋缓,波动的周期拉长,宏观经济调控方式逐步转为法治化和市场化的调控。宏观调控的法治化是历史发展的必然趋势,通过对我国宏观调控30年的体系化梳理,提出了宏观调控的民主化、科学化和法治化理念更新并探讨了宏观调控法的整合路径。

丛中笑^[10]（2009）在《中国宏观调控与宏观调控法的梳理与重构——从实然分析和应然设计的角度》文中研究说明改革开放以来,我国宏观经济出现了七次比较明显的波动,与此相对应,经历了七次比较大的宏观调控。从调控手段和做法来看,前15年,整个宏观经济的波动幅度非常大,波动周期非常短,调控宏观经济习惯运用行政手段、指令性计划的方式;后15年,宏观经济波动明显趋缓,波动的周期拉长,宏观经济调控方式逐步转为法治化和市场化的调控。宏观调控的法治化是历史发展的必然趋势,通过对我国宏观调控30年的体系化梳理,提出了宏观调控的民主化、科学化和法治化理念更新并探讨了宏观调控法的整合路径。

二、权力缺席与权力失约——当代中国的公法漏洞及其救济（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、权力缺席与权力失约——当代中国的公法漏洞及其救济（论文提纲范文）

（2）消费者集体救济的方法和路径研究（论文提纲范文）

（3）地役权制度的现代发展与我国的立法完善（论文提纲范文）

（4）基本权利限制理论研究（论文提纲范文）

（5）国资国企司法治理实证研究（论文提纲范文）

（6）立法中的地方利益本位问题及应对之策（论文提纲范文）

（7）税收之债不履行的私法调整机制研究 ——以税收债务人的权益保障为中心（论文提纲范文）

（8）刑事强制处分权的分配与制衡（论文提纲范文）

（9）中国宏观调控与宏观调控法的梳理与重构——从实然分析和应然设计的角度（论文提纲范文）

四、权力缺席与权力失约——当代中国的公法漏洞及其救济（论文参考文献）

• [1]“初任法官一般到基层人民法院任职”的法律意涵及制度实现——《法官法》第十七条第一句评析[A]. 郭泽喆. 司法体制综合配套改革中重大风险防范与化解——全国法院第31届学术讨论会获奖论文集（上）, 2020
• [2]消费者集体救济的方法和路径研究[D]. 姚敏. 对外经济贸易大学, 2019(01)
• [3]地役权制度的现代发展与我国的立法完善[D]. 张潜伟. 西南政法大学, 2019(08)
• [4]基本权利限制理论研究[D]. 张佐国. 西南政法大学, 2019(08)
• [5]国资国企司法治理实证研究[D]. 谢锐勤. 西南政法大学, 2019(08)
• [6]立法中的地方利益本位问题及应对之策[J]. 黄兰松,汪全胜. 北方法学, 2017(06)
• [7]税收之债不履行的私法调整机制研究 ——以税收债务人的权益保障为中心[D]. 孙成军. 山东大学, 2014(04)
• [8]刑事强制处分权的分配与制衡[D]. 宋远升. 复旦大学, 2010(11)
• [9]中国宏观调控与宏观调控法的梳理与重构——从实然分析和应然设计的角度[J]. 丛中笑. 南京大学法律评论, 2009(02)
• [10]中国宏观调控与宏观调控法的梳理与重构——从实然分析和应然设计的角度[J]. 丛中笑. 南京大学法律评论, 2009(02)